Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:635, 23/216

Belanghebbende is de [functie] van de Hogesnelheidslijn in Nederland op het tracé Schiphol – Belgische grens (hierna: HSL-zuid). Zij heeft een concessie voor het beschikbaar maken en houden van de HSL-zuid tot 31 maart 2031.

Voor de bouw en het beschikbaar houden van de HSL-zuid heeft belanghebbende in 2001 een DBFM-overeenkomst (design, build, finance and maintain) gesloten met de Staat, althans het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: het Ministerie). De laatste versie, van eind 2001, wordt ‘Restated Implementation Agreement’ genoemd. De bouw van de HSL-zuid vond plaats van 2001 tot en met 2006. De HSL-zuid is eigendom van de Staat.

Voor de werkzaamheden die belanghebbende op grond van de DBFM-overeenkomst moet verrichten, heeft zij recht op zogeheten beschikbaarheidsvergoedingen (Performance Payments). Die vergoedingen ontvangt belanghebbende sinds de (gedeeltelijke) oplevering van de HSLzuid in 2006. De beschikbaarheidsvergoedingen (exclusief omzetbelasting) worden per periode berekend aan de hand van een formule die is opgenomen in artikel 3.1 van Schedule 17 van de DBFM-overeenkomst. Daarin is de mate van beschikbaarheid van de HSL-zuid voor het gebruik ervan de belangrijkste variabele.

Het financiële model dat ten grondslag ligt aan de beschikbaarheidsvergoedingen in de DBFM-overeenkomst is mede gebaseerd op een stand van het CLF EURIBOR-tarief van 4,25% per annum.

In de DBFM-overeenkomst is verder afgesproken dat belanghebbende het renterisico dat zij loopt door een kredietfaciliteit (Syndicated Loan Facility) met variabele interest die zij voor de financiering van de HSL-zuid heeft afgesloten in de periode van 30 oktober 2001 (Financial Close) tot 31 maart 2007 zelf extern in de markt moest afdekken (hedgen). Dat is ook gebeurd.

Over de gehele looptijd van de DBFM-overeenkomst bezien, was het in 2.5 bedoelde renterisico voor belanghebbende een economisch niet-afdekbaar risico. Voor de periode vanaf 31 maart 2007 zijn belanghebbende en het Ministerie daarom in (de laatste versie van) de DBFM-overeenkomst zogeheten Hedging Adjustment Payments overeengekomen (in paragraaf 2 van part 3 van appendix 4 van Schedule 17). Afgesproken is enerzijds dat wanneer het CLF EUROBOR-tarief in een periode meer dan 4,25% beloopt, het Ministerie het verschil, toegepast op het openstaande bedrag van de in 2.5 bedoelde kredietfaciliteit en de duur van de periode, aan belanghebbende zal betalen. Anderzijds is belanghebbende gehouden aan het Ministerie te betalen wanneer het CLF EURIBOR-tarief in een periode minder dan 4,25% bedraagt. Het Ministerie mag een Hedging Adjustment Payment die belanghebbende is verschuldigd met de beschikbaarheidsvergoedingen verrekenen. De Hedging Adjustment Payments zijn geen onderdeel van (de formule ter berekening van) de Performance Payments in artikel 3.1 van Schedule 17 van de DBFM-overeenkomst.

In het derde kwartaal van 2017 heeft belanghebbende, exclusief omzetbelasting, een Hedging Adjustment Payment van € 9.113.990 aan het Ministerie gedaan. In haar aangifte over het derde kwartaal van 2017 heeft belanghebbende in verband daarmee een bedrag van € 1.913.938 aan omzetbelasting, die uiteindelijk aan het Ministerie ten goede komt, als vermindering van de verschuldigde belasting verwerkt. De inspecteur heeft dat bedrag van belanghebbende nageheven.

In juni 2001 hebben partijen in een vaststellingsovereenkomst afgesproken dat de beschikbaarheidsvergoedingen de ondeelbare vergoeding vormen voor de oplevering van de HSL-zuid. Verder is overeengekomen dat de beschikbaarheidsvergoedingen pas bij ontvangst daarvan in de heffing worden betrokken, met toepassing van het kasstelsel. Bij de totstandkoming van die vaststellingsovereenkomst is geen rekening gehouden met de Hedging Adjustment Payments, omdat die betalingen pas later in 2001 zijn opgenomen in (de laatste versie van) de DBFM-overeenkomst.