Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7347, 13/00083

Belanghebbende was in 2007 (on)middellijk aandeelhouder in en bestuurder van een aantal besloten vennootschappen (hierna: de [X] Groep). Tot de [X] Groep behoorde [B1] BV, welke besloten vennootschap eigenaresse was van te [Q] gelegen bouwgrond.

[C] was in 2007 eveneens (on)middellijk aandeelhouder in en bestuurder van een aantal besloten vennootschappen (hierna: de [C] Groep).

In maart 2007 hebben belanghebbende en [C] namens de door hen beheerste besloten vennootschappen een samenwerkingsovereenkomst gesloten met het oog op het voor gemeenschappelijke rekening ontwikkelen en realiseren van een appartementencomplex op de te [Q] gelegen bouwgrond (hierna: het project). Hiertoe is opgericht de commanditaire vennootschap [A] CV (hierna: de CV). Beherend vennoot van de CV en gerechtigd tot 2% van de resultaten is [A] Beheer BV (hierna: de BV). De aandelen in de BV worden voor 50% gehouden door[B3] BV, een besloten vennootschap uit de [X] Groep, en voor 50% door [C] Participaties I BV, een besloten vennootschap uit de [C] Groep. De commanditaire vennoten, elk voor 49% gerechtigd in de resultaten, zijn [B2] BV, een besloten vennootschap uit de [X] Groep, en [D] BV, een besloten vennootschap uit de [C] Groep.

In artikel 4 van de samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd dat partijen in het kader van hun samenwerking voortdurend zowel op werkniveau als op beleidsniveau overleg zullen voeren. Werkoverleg zal plaatsvinden in een projectteam en in bouwteamvergaderingen. Op beleidsniveau zal ten minste vier maal per jaar overleg door middel van een stuurgroep plaatsvinden, waarvan belanghebbende of een door hem aan te wijzen vertegenwoordiger deel uitmaakt. In artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de BV de CV tijdens de uitvoering van het project zal vertegenwoordigen. De BV zal alle externe correspondentie voeren, een projectbankrekening openen en ieder kwartaal rekening en verantwoording afleggen over de door haar gevoerde financiële administratie. Deze werkzaamheden zullen volgens de samenwerkingsovereenkomst worden uitgevoerd door [C] Participaties I BV.

De CV heeft een bankrekening bij de [E] Bank aangehouden. Op 31 december 2008 was het saldo van deze bankrekening € 429.872,69 positief. Met valutadatum 9 januari 2009 zijn twee bedragen (respectievelijk € 357.000 en € 53.550) overgeboekt naar een bankrekening van [C] Bouw BV, een besloten venootschap uit de [C] Groep. Na deze overboekingen bedroeg het saldo op 12 januari 2009€ 19.322,69.

Bij brief van 30 januari 2009 aan [C] heeft belanghebbende geschreven dat hij de afgelopen week heeft gehoord dat er financiële problemen waren bij de [C] Groep, dat er surséance van betaling is aangevraagd en verleend, dat hij op de bouwplaats is geweest en daar heeft geconstateerd dat het personeel van [C] Bouw BV was vertrokken, dat leveranciers en onderaannemers doende waren om daar materialen en bouwstoffen weg te halen en dat later het personeel van [C] Bouw BV toch weer aan het werk was gegaan. Belanghebbende heeft verder in deze brief verzocht zo spoedig mogelijk op de hoogte te worden gesteld van de stand van zaken en van de voornemens die bij de [C] Groep bestaan op het punt van een eventuele doorstart of reorganisatie.

Op 4 februari 2009 zijn [C] Ontwikkeling BV en [C] Bouw BV failliet verklaard. De administratie van de CV kwam onder beheer van de curatoren.

Bij brief van 5 februari 2009 aan de curatoren heeft belanghebbende verzocht om afgifte van de administratie van de BV.

De CV heeft aangifte omzetbelasting gedaan over het vierde kwartaal van 2008. Het verschuldigde bedrag aan omzetbelasting van € 56.257 is niet voldaan. Met dagtekening 25 februari 2009 is de naheffingsaanslag opgelegd.

Bij brief van 4 maart 2009 aan de curatoren is namens de BV en enkele andere besloten vennootschappen uit de [X] Groep gemeld dat de CV schade van het faillissement heeft ondervonden. Tevens is de overdracht van de volledige administratie van de CV en de BV en van het bouwdossier gevorderd.

Op 30 maart 2009 hebben de curatoren de financiële administratie afgegeven. Belanghebbende heeft op 2 april 2009 kennis van de naheffingsaanslag genomen.

Op 7 april 2009 is namens[B3] BV, als bestuurder van de BV, met betrekking tot de naheffingsaanslag een melding van betalingsonmacht gedaan.

De Belastingdienst heeft de CV bij brief van 27 mei 2009 bericht dat bij een commanditaire vennootschap geen melding op de voet van artikel 36 van de IW 1990 kan worden gedaan omdat er geen sprake is van een rechtspersoon.

Bij overeenkomst van 18 augustus 2009 hebben de curatoren aan [B3] BV verkocht: de aandelen in de BV voor € 1, de voor overdracht vatbare rechten met betrekking tot de realisatie van de bouwprojecten van de CV, de project- en de bouwadministratie voor € 1 en de commanditaire deelname in de CV voor € 1. Tevens is [B3] BV een bedrag van € 17.497 verschuldigd.

De Ontvanger heeft belanghebbende en [C] bij beschikking van 18 december 2009 aansprakelijk gesteld voor de betaling van de naheffingsaanslag. Nadat [C] bezwaar had gemaakt tegen de aansprakelijkstelling, heeft de Ontvanger de beschikking op 17 augustus 2010 ingetrokken met als belangrijkste argument, dat belanghebbende de CV heeft voortgezet.

De CV is in 2012 ontbonden.