Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9200, 13/00209, 210, 211 en 212
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9200, 13/00209, 210, 211 en 212
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 3 december 2013
- Datum publicatie
- 20 december 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2013:9200
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBONE:2013:4, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 13/00209, 210, 211 en 212
Inhoudsindicatie
Inkomstenbelasting.
Horecagelegenheid. Ondeugdelijke administratie. Omkering en verzwaring bewijslast. Vergrijpboete.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 13/00209, 13/00210, 13/00211 en 13/00212
uitspraakdatum: 3 december 2013
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
en het incidentele hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst[P] (hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 3 januari 2013, nummer AWB 11/2140, 11/2141, 11/2142 en 11/2144, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is over het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 76.618 (hierna: de navorderingsaanslag 2004). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 6.326. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 11.097.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag 2004 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 54.206, de heffingsrente verminderd tot € 3.668 en de boete verminderd tot € 6.356.
Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 80.452 (hierna: de navorderingsaanslag 2005). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 5.246. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 11.788.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag 2005 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 55.540, de heffingsrente verminderd tot € 2.940 en de boete verminderd tot € 6.607.
Aan belanghebbende is over het jaar 2006 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.195 (hierna: de navorderingsaanslag 2006). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 3.058. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 7.650.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag 2006 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.190, de heffingsrente verminderd tot € 2.484 en de boete verminderd tot € 6.235.
Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 74.672 (hierna: de navorderingsaanslag 2007). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 3.267. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 11.362.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslag 2007 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 48.284, de heffingsrente verminderd tot € 1.736 en de boete verminderd tot € 5.674.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Oost-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 januari 2013 ongegrond verklaard voor zover het ziet op de navorderingsaanslagen en de beschikkingen heffingsrente. Het beroep tegen de boetebeschikkingen heeft de Rechtbank gegrond verklaard en de boeten berekend op € 6.935 voor het jaar 2004, € 7.367 voor het jaar 2005, € 3.896 voor het jaar 2006 en € 7.101 voor het jaar 2007.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn echtgenote, [.] en de gemachtigde van belanghebbende, [.], alsmede [.] de Inspecteur, bijgestaan door[A].
De Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende exploiteert samen met zijn echtgenote, [.], in de vorm van een vennootschap onder firma een Vietnamees specialiteitenrestaurant te [Z] [.](hierna: de vof). Belanghebbende en zijn echtgenote (hierna tezamen: de vennoten) zijn ieder gerechtigd tot 50% van de winst van de vof.
Op 18 mei 2009 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de vof. Onderzocht is onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van de vennoten voor de jaren 2004 tot en met 2007. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:
“3.1 Gebreken in de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- Kasadministratie:
Mevrouw [X] heeft tijdens het inleidend gesprek verklaard dat het aanwezige kassaldo aan het eind van de dag wordt gebruikt voor privé-doeleinden (zij bedoelde hiermee aan te geven dat zij leven van het kasgeld). Tijdens het onderzoek bleek echter dat er meestal slechts éénmaal per maand een kasopname werd geboekt. Daarnaast is tijdens het onderzoek vastgesteld dat de omzet werd afgeroomd en dat de heer [X] meerdere malen per maand geld uit de kassa heeft gehaald om deel te nemen aan kansspelen. (…)
- Back-ups van de computerbestanden van de kasadministratie zijn niet bewaard over de perioden:
- 24 oktober 2005 tot en met 1 november 2005;
- 28 februari 2007;
- juni 2007 tot en met april 2009;
Op 3 oktober 2005 is een onvolledige back-up gemaakt;
- Detailgegevens met betrekking tot de verkopen zijn niet bewaard gebleven. Bij het afsluiten van een dag wordt er een rapport opgemaakt waarbij een verdichting plaatsvindt op het niveau van de groepen afhaal, dranken laag, dranken hoog en restaurant. Deze verdichtingen zijn niet toegestaan. Ook wordt opgemerkt dat de verdichte gegevens op artikelniveau bij de afhaal- en restaurantgerechten zijn vastgelegd in het Chinees. Daarvan is geen goede vertaling beschikbaar;
- Door belastingplichtigen is aangegeven dat er inkopen hebben plaatsgevonden die niet in de administratie zijn verwerkt;
- Voor zover er correctieboekingen zijn gemaakt, zijn ook deze niet bewaard gebleven;
- Tijdens de eindgesprekken wordt door de heer [X] toegegeven dat er door hem herhaaldelijk geld uit de kassa is gehaald om deel te kunnen nemen aan kansspelen. Mevrouw [X] geeft aan dat dit door haar in de kassa is hersteld door de kasontvangsten te verlagen.
Controle van de administratie is door deze gebreken niet mogelijk.”
[A], EDP-auditor bij de Belastingdienst, heeft van een EDP-audit een controle memorandum opgesteld. Hierin zijn onder andere de volgende bevindingen neergelegd:
“De naam van het horecapakket is niet te achterhalen. Het is een wat ouder pakket, speciaal voor de Chinese horeca geschreven en draait onder Dos. (…) Er zijn verschillende dagrapporten mogelijk namelijk “omzet van ober” en via het “baasmenu” een totaal van de dagomzet. Dit rapport geeft geen tijd waarop het rapport is aangemaakt of een (doorlopend) volgnummer. Voor de controle is dit erg belangrijk (…).
Het hoofdmenu geeft de volgende menukeuzes:
1. (…)
(…)
6. Baasmenu (bon geeft datum, keuken, drank_hoog, drank_laag en afhaal)
7. Controle afhalen (zelfs als al betaald is, is de bon te wijzigen. Niet door personeel)
8. Controle restaurant (zelfs als al betaald is, is de bon te wijzigen. Niet door personeel)
9. (…)
(…)
De contante omzet is onwaarschijnlijk laag. Landelijk wordt gemiddeld 35% van de aankopen gepind; bij deze zaak 80%.
De omzet van 16 mei was totaal € 1.239, waarvan € 1.023 gepind en € 216 contant. Dit is 17%.
Er is geen kasboek. Wekelijks worden de bedragen thuis opgeschreven (niet bewaard).
(…)
Om het pakket te kunnen beoordelen en de bestanden rechtstreeks te kunnen benaderen hebben we (…) (FIOD) bereid gevonden om een image van de harde schijf te maken.
(…)
11 juni 2009: Bezoek aan het bedrijfsadres.
1. (…)
2. (…)
3. 2 schijven (barpc en restaurantpc) gekopieerd op een losse harde schijf van de FIOD. Alles gecontroleerd of het weer werkt. (..)
De analyse levert het volgende op:
De hoofdbestanden staan op de barpc; het nadeel hiervan is dat dit een oude pc is met een kleine harde schijf. Dit heeft tot gevolg dat de data (bijvoorbeeld bestellingen en dagrapporten) veelal zijn overschreven.
(…)”
[A] heeft ter zitting de resultaten van de EDP-audit nader toegelicht. [A] heeft daarbij het volgende verklaard. Op de computer bevinden zich de verdichte dagrapporten met de dagomzet van de keuken (restaurant), van de dranken (hoog omzetbelastingtarief), van de dranken (laag omzetbelastingtarief) en van de afgehaalde maaltijden. De totalen van deze dagrapporten heeft [mevrouw X] overgenomen op een Excel-blad dat zij maandelijks heeft verstrekt aan haar toenmalige gemachtigde en administrateur [B]. Tussen de dagrapporten, het Excel-blad en de bedragen die [B] in de administratie heeft verwerkt bestaan geen noemenswaardige verschillen. Bij de controle van de harde schijf hebben de controlerende ambtenaren van de Belastingdienst echter ook (fragmenten van) dagrapporten aangetroffen die een hogere dagomzet aangaven dan de dagomzet die in de administratie van de vof was verwerkt. Desgevraagd heeft [mevrouw X] de controlerende ambtenaren medegedeeld dat belanghebbende bedragen aan de kassa onttrok, waarna zij deze kasonttrekkingen in het kassasysteem heeft verwerkt. Zo heeft zij onder andere bedragen aan negatieve omzet geboekt of reeds betaalde bestellingen uit de administratie verwijderd. Nadat ze deze handelingen had verricht, heeft ze het dagrapport gemaakt dat zij heeft gebruikt voor het Excel-blad. Op de harde schijf heeft [A] gezocht naar volledige, niet geadministreerde dagrapporten. De gevonden dagrapporten heeft hij in een overzicht geplaatst. De aangetroffen dagrapporten zijn vergeleken met de geadministreerde dagrapporten. Daarbij bleek dat enkele met elkaar overeenkwamen, maar het merendeel een aanzienlijk hogere omzet liet zien.
Belanghebbende heeft een dagrapport van 12 maart 2008 overgelegd. Op dit dagrapport, dat [A] niet in het overzicht van dagrapporten heeft opgenomen vanwege het ontbreken van gegevens, is een negatief bedrag van € 750 opgenomen met als omschrijving “speciale bestelling”.
Belanghebbende heeft een back-up gemaakt van het kassa-systeem. In de back-up zijn enkel de verdichte dagomzetten opgenomen.
Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek heeft [B] bij brief van 16 november 2009 een schikkingsvoorstel gedaan aan de Inspecteur. Dit voorstel is door de Inspecteur verworpen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“Per 22 oktober 2009 hebben cliënten, direct dan ook de administratieplicht in acht genomen. (…) Cliënten erkennen dat zij in het verleden de administratieplicht niet geheel in acht hebben genomen, en betuigen nogmaals middels deze brief hun spijt. (…)”.
In de brief van 11 december 2009 hebben de vennoten aangekondigd, dat [C] bv verder de fiscale belangen zal behartigen. In het rapport van het boekenonderzoek hebben de controlerende ambtenaren het volgende vermeld over de contacten met de heer [D] van [C] bv:
“De heer [D] geeft (…) aan dat hij van belastingplichtigen nog niet had vernomen dat er door de heer [X] geld uit de kassa is genomen en dat mevrouw [X] dit heeft hersteld door de kassagegevens te wijzigen. (…) De heer [D] gaf aan dat hij een gesprek heeft gehad met de familie [X] waarin hem is uitgelegd hoe de verschillen met betrekking tot de kassa tot stand zijn gekomen. Met deze wetenschap heeft de heer [D] een voorlopige berekening gemaakt van hoe hoog de verschillen zouden zijn en dan komt hij lager uit dan de door ons vastgestelde verschillen.”
In een brief van 25 november 2010 aan de Inspecteur heeft de volgende gemachtigde van belanghebbende, [E] van [E] bv, onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) De familie [X] heeft aangegeven dat zij het aan het einde van de dag aanwezige kasgeld heeft gebruikt voor privé-doeleinden. In plaats van dit te verantwoorden als privé opnamen heeft mevrouw [X] dit in mindering gebracht op de kasontvangsten. Zij was dus niet bekend met de boekhoudkundige procedure in deze. (…)”
Het concept-controlerapport met als dagtekening 9 december 2009 heeft de Inspecteur aan [B] toegestuurd. In dit concept-controlerapport is ter zake van de op te leggen boeten het volgende opgemerkt:
“8.1 Boete inkomstenbelasting
Over de correctie genoemd in punt 5.1. zullen wij een boete opleggen.
Hierna treft u een samenvatting van de boete aan.
Samenvatting boetevoorstellen
Naast de gevolgen voor de belastingheffing beschouwen wij dit als een vergrijp zoals genoemd in artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en leggen derhalve bij het vaststellen van de aanslagen over de jaren 2004 tot en met 2008 een vergrijpboete op, ter grootte van ten hoogste 100% van het bedrag van de aanslag.
De feiten en omstandigheden op grond waarvan wij een vergrijpboete opleggen betreffen dat
belastingplichtigen behoren te weten:
- Dat over de gehele omzet inkomstenbelasting afgedragen dient te worden.
Op grond van deze feiten acht ik voor de jaren 2004 tot en met 2008 opzet bewezen. De boete wordt op grond van paragraaf 25 en 27 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 door ons vastgesteld op 50% van het bedrag van de correctie. (…)”
Bij de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de omzetcorrectie nader vastgesteld op € 350 voor elke dag dat het restaurant open is, oftewel € 122.500 (inclusief omzetbelasting) per jaar (€ 350 x 350 dagen). Het bedrag van de (meer) inkopen heeft de Inspecteur vastgesteld op € 42.875 per jaar (35% van de omzetcorrectie) en het bedrag van de verschuldigde omzetbelasting op € 7.449. De winstcorrectie is door de Inspecteur aldus berekend op € 72.176 per jaar. Hiervan is € 36.088 (50%) toegerekend aan belanghebbende. De boeten heeft de Inspecteur vastgesteld op 40% van de nader verschuldigde IB/PVV.
In de loop van 2009 heeft de vof een nieuw kassasysteem in gebruik genomen. De vof heeft voor de omzetbelasting aangifte gedaan. In het volgende overzicht is voor de jaren 2004 tot en met 2011 de aangegeven omzet (exclusief omzetbelasting) voor de aangiften omzetbelasting opgenomen, luidende in euro’s, alsmede de correcties op de omzet die de Inspecteur heeft toegepast:
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Aangegeven omzet 214.696 213.231 216.716 235.396 266.810 270.009 334.466 346.567
Omzetcorrectie 115.051 115.051 115.051 115.051
Gecorrigeerde omzet 328.282 331.767 350.447 381.861
Het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende is bij de uitspraken op bezwaar als volgt vastgesteld:
2004 2005 2006 2007
Aangegeven belastbaar inkomen € 16.267 € 17.095 € 13.169 € 13.559
Bij: Meer winst (50%) € 36.088 € 36.088 € 36.088 € 36.088
Bij: Minder zelfstandigenaftrek € 1.851 € 2.357 € 1.904 € 2.080
Af: Meer mkb-vrijstelling € - 3.817
Bij: Minder buitengewone uitgaven € 29 € 374
Gecorrigeerd belastbaar inkomen € 54.206 € 55.540 € 51.190 € 48.284
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is:
1. of belanghebbende heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR);
2. of de Inspecteur de met omkering en verzwaring van de bewijslast aangebrachte correcties naar willekeur heeft vastgesteld;
3. of de Inspecteur de vergrijpboeten ten onrechte dan wel tot een te hoog heeft vastgesteld.
Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de Inspecteur beantwoordt deze ontkennend.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en die van de Inspecteur, vernietiging van de navorderingsaanslagen en vernietiging van de daarbij vastgestelde beschikkingen.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.