Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2013, BZ6041, 200.113.338/01

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

vestiging Leeuwarden

afdeling civiel recht

beschikking van de tweede kamer van 2 april 2013

in de zaak van

tegen

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 27 juni 2012 van de rechtbank Assen.

2. Het geding in hoger beroep

2.2. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof uitspraak bepaald.

2.4. Het openbaar ministerie heeft het hof verzocht primair appellanten niet-ontvankelijk te verklaren in het door hen ingestelde hoger beroep, subsidiair de grieven van appellanten af te wijzen en de beschikking van de rechtbank Assen van 27 juni 2012 - eventueel met verbetering van gronden - te bekrachtigen.

2.5. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden.

3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1. Het openbaar ministerie heeft de rechtbank verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 2:20 BW over te gaan tot het verboden verklaren en ontbinden van de vereniging met benoeming van een vereffenaar (artikel 2:23 lid 1 BW) en te bepalen dat een eventueel batig saldo na vereffening wordt uitgekeerd aan de Staat. Het openbaar ministerie heeft hiertoe gesteld dat de werkzaamheid van de vereniging in strijd is met de openbare orde, omdat die werkzaamheid kinderen bedreigt in hun lichamelijke, emotionele en seksuele integriteit en de rechten en vrijheden van deze kwetsbare groep aantast.

3.2. De vereniging heeft verweer gevoerd.

3.3. De rechtbank heeft de vereniging verboden en ontbonden met benoeming van mr. J.J. Reiziger tot vereffenaar en mr. A.M.A.M. Kager tot rechter-commissaris.

4. De beoordeling

De ontvankelijkheid

4.1. Het openbaar ministerie heeft ten aanzien van zowel de vereniging als [appellant 2] betoogd dat zij niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. In het onderstaande wordt eerst ingegaan op de ontvankelijkheid van de vereniging en vervolgens op die van [appellant 2]. Omdat het hof de ontvankelijkheid ook ambtshalve moet beoordelen, is het bij die beoordeling niet gebonden aan wat partijen in dat verband over en weer hebben aangevoerd.

4.2. De ontvankelijkheid van de vereniging

4.2.1. De vereniging is door de rechtbank bij constitutieve uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verboden en ontbonden verklaard. De vraag is of die omstandigheid in de weg staat aan het instellen van hoger beroep door die vereniging zelf. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

4.2.2. Bij beëindiging van een rechtspersoon onderscheidt de wetgever in de artikelen 2:19 en 2:20 BW het moment waarop de rechtspersoon wordt ontbonden van het moment waarop zij ophoudt te bestaan. Die twee momenten kunnen in de tijd samenvallen (art. 2:19 lid 4 BW) maar noodzakelijk is dat niet. De rechtspersoon blijft na haar ontbinding bijvoorbeeld voortbestaan, voor zover nodig voor de afwikkeling van haar vermogen (art. 2:19 lid 5 BW). Ook in de rechtspraak wordt het hier bedoelde onderscheid gehanteerd. Zo kan een ontbonden rechtspersoon strafrechtelijk worden vervolgd, zelfs zonder dat er bekende baten voorhanden zijn (HR 2 oktober 2007, LJN BA5825, NJ 2008, 550 en HR 16 november 2010, LJN BM3630, NJ 2010, 625). Ook kan van een ontbonden vennootschap het faillissement worden uitgelokt (Hof Amsterdam 31 maart 2011, LJN BQ1156, JOR 2011, 307) en kan een ontbonden vennootschap bestuurder zijn van een andere vennootschap (Hof Amsterdam 29 juni 2010 LJN BP2527, JONDR 2011, 158). Civiele procedures lopen door ondanks het ontbonden zijn van een rechtspersoon, zodat door dan wel tegen die rechtspersoon een veroordelend vonnis kan worden verkregen (Hof Amsterdam 22 november 2011, LJN BU6627). Onder de daarvoor normaal geldende voorwaarden is een dergelijk vonnis vatbaar voor hoger beroep en cassatie.

4.2.3. Hoewel de wetgever niet uitdrukkelijk heeft bepaald dat een ontbonden rechtspersoon voortbestaat voor zover nodig om tegen de uitspraak waarin zij is ontbonden hoger beroep in te stellen, dient daarvan in het licht van het systeem van de wet en gezien de rechtspraak wel te worden uitgegaan. Een andere beslissing zou zich niet verdragen met het in het Nederlandse burgerlijk procesrecht verankerde uitgangspunt dat een partij in beginsel recht heeft op een beoordeling van haar zaak in twee instanties waarin over de feiten wordt geoordeeld. Ten slotte zou niet-ontvankelijkheid van de vereniging niet verenigbaar zijn met het beginsel van equality of arms dat besloten ligt in het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). De consequentie van een dergelijk oordeel zou immers zijn dat bij afwijzing van het verzoek tot ontbinding het openbaar ministerie wel de mogelijkheid zou hebben haar verzoek in hoger beroep nogmaals te laten beoordelen, terwijl bij toewijzing daarvan aan de vereniging een dergelijke mogelijkheid zou worden ontzegd.

4.2.4. De vereniging is dus ontvankelijk in het hoger beroep.

4.3. De ontvankelijkheid van [appellant 2]

4.3.1. In artikel 358 lid 2 Rv in samenhang met artikel 996 Rv ligt besloten dat naast de verzoeker en verschenen belanghebbende(n) ook de in eerste aanleg niet verschenen belanghebbenden hoger beroep mogen instellen (HR 10 mei 1996, LJN ZC2075, NJ 1997, 356 en HR 27 mei 2011, LJN BQ0510, NJ 2012, 626). De omstandigheid dat [appellant 2] in eerste aanleg niet is verschenen staat daarom niet in de weg aan zijn recht op hoger beroep.

4.3.2. Daarmee staat het hof voor de vraag of [appellant 2] dient te worden aangemerkt als belanghebbende. Blijkens de wetsgeschiedenis zijn op de onderhavige procedure, die wordt ingeleid met een verzoekschrift, de regels van artikel 261 e.v. Rv van toepassing (TK, 2000–2001, 27 824, nr. 3 p. 3). Of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, is daarin niet in het algemeen bepaald en moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen (HR 25 oktober 1991, LJN ZC0387, NJ 1992, 149). Daarbij zal een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003, 486 en HR 25 mei 2012, LJN BV9961, NJ 2012, 339).

4.3.3. [appellant 2] heeft geen van de vereniging te onderscheiden belang gesteld en kan evenmin namens de vereniging optreden, nu deze zelf in de procedure is betrokken.

4.3.4. [appellant 2] heeft ook een beroep gedaan op een persoonlijk belang, te weten dat hij in het maatschappelijk verkeer is gebrandmerkt als (voormalig) bestuurder van een verboden en ontbonden vereniging. Daartoe heeft hij gesteld dat de Rabobank hem heeft geweigerd als rekeninghouder. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

4.3.5. Als een vereniging in rechte is verboden en ontbonden, maakt de enkele omstandigheid dat derden op een (voormalig) bestuurder daarvan negatief reageren niet dat anders geoordeeld dient te worden over die verbodenverklaring en ontbinding. De niet nader door [appellant 2] onderbouwde, door het openbaar ministerie weersproken weigering door een bank vormt daarom niet een zodanig belang voor [appellant 2] dat hij persoonlijk belanghebbende is in een procedure tot verbodenverklaring en ontbinding van de vereniging. Hij heeft niet gesteld dat zijn maatschappelijk functioneren als gevolg van de verbodenverklaring en ontbinding onmogelijk is geworden. [appellant 2] is voorts als privépersoon naast de vereniging niet zo nauw betrokken bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin voor hem een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen. Dat hij kennelijk het gedachtegoed van de vereniging tot het zijne heeft gemaakt, is daartoe onvoldoende.

4.3.6. [appellant 2] is bij gebreke van een zelfstandig en van de vereniging te onderscheiden belang niet aan te merken als belanghebbende en zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.

4.6. Deze uitingen vormen volgens het openbaar ministerie een daadwerkelijke en ernstige aantasting van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten. Van belang is dat seksueel contact tussen een volwassene en een kind in veel gevallen moet worden aangemerkt als een inbreuk op de seksuele integriteit van het kind. Vanwege hun jeugdigheid moeten kinderen in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende in staat te zijn hun eigen integriteit te bewaren en hun gedrag hierop af te stemmen. Daarnaast komt uit wetenschappelijk onderzoek naar voren dat seksueel contact tussen een volwassene en een kind kan leiden tot (zware) psychische problemen in het latere leven van het kind. Op nationaal en internationaal niveau heeft het zedelijkheidsdenken ontwikkelingen doorgemaakt die ertoe hebben geleid dat het seksualiseren en erotiseren van kinderen niet meer wordt geaccepteerd, gelet op de gebleken schadelijkheid ervan bij misbruikte kinderen.

4.7. De bedoelingen van de wetgever en de beschermingsgedachte die ten grondslag liggen aan de huidige zedelijkheidswetgeving beperken zich niet tot gevallen waarin daadwerkelijk seksueel misbruik plaatsvindt, maar strekken er ook toe dat een subcultuur waarin seksueel misbruik wordt aangemoedigd, bevorderd en verheerlijkt wordt tegengegaan. De bescherming van de seksuele integriteit van kinderen moet worden beschouwd als één van de meest wezenlijke beginselen van ons rechtstelsel. De aantasting hiervan door de vereniging zou onze samenleving kunnen ontwrichten, aldus nog steeds het openbaar ministerie.

4.9. Appellanten betogen dat deze niet-strafbare meningen en gedragingen per definitie niet een daadwerkelijke en ernstige aantasting kunnen vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel, laat staan dat onze samenleving er door zou kunnen worden ontwricht. Daarnaast ontbreekt een causaal verband met het daadwerkelijk hebben of streven naar seksuele contacten met kinderen. De niet-strafbare meningen en gedragingen kunnen een verbod en ontbondenverklaring dan ook niet dragen, aldus appellanten.

4.11. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip "werkzaamheid" in zijn gewone feitelijke betekenis is gebruikt. Dat wil zeggen dat het ziet op de daden van de rechtspersoon en de woorden die hij in het kader van zijn organisatie spreekt of schrijft. Bij de uitleg van het begrip "werkzaamheid" moet sprake zijn van handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf, dan wel van derden waarover (het bestuur van) de rechtspersoon daadwerkelijke zeggenschap heeft gehad of waartoe (het bestuur van) de rechtspersoon gelegenheid heeft gegeven. Dergelijke gedragingen kunnen als eigen gedraging aan de rechtspersoon worden toegerekend.

4.12. Bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde, geldt als uitgangspunt dat de in artikel 8 van de Grondwet en artikel 11 van de EVRM gewaarborgde vrijheid van vereniging en vergadering een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat is, en dat het verbieden van een rechtspersoon een ernstige inbreuk op dit grondrecht betekent. Daaraan kan slechts in het uiterste geval worden toegekomen. Voor een verbodenverklaring moet het dan ook om meer gaan dan gedrag dat uit maatschappelijk oogpunt als ongewenst wordt ervaren. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten. Dit dwingt tot een terughoudende toepassing van de in artikel 2:20 BW neergelegde mogelijkheid tot het verbieden en ontbinden van rechtspersonen.

4.14. Dat de vereniging zelf ooit strafbare feiten heeft gepleegd, is evenmin aangevoerd. Meer in het bijzonder heeft de site van de vereniging nooit strafbare uitingen of afbeeldingen van minderjarigen bevat, al is wel expliciet materiaal gepubliceerd dat naar de overtuiging van het hof door de leden van de vereniging als erotiserend kan worden ervaren. Evenmin is aangevoerd dat de vereniging zich ooit schuldig heeft gemaakt aan ‘tips and tricks’ met betrekking tot strafbaar gestelde gedragingen of dat enig materiaal op de website anderszins aanzet tot seksuele handelingen met kinderen.

4.15. Voor zover het openbaar ministerie heeft bedoeld aan de vordering ten grondslag te leggen dat de vereniging een andere moraal bepleit dat de moraal die ten aanzien van seksuele contacten met kinderen in de huidige samenleving ligt verankerd, is dat ten onrechte. Het is niet strijdig met de openbare orde indien een vereniging als instrument wordt gebruikt voor het bepleiten van een vrijere seksuele moraal en voor verruiming van de zedenwetgeving. Dat is ook niet het geval als het daarbij gaat om intieme contacten met minderjarigen.

4.16. Bij de verdere beoordeling van de vraag of de vereniging moet worden verboden, staan twee vragen centraal: vormt haar werkzaamheid ondanks het voorgaande een ernstige aantasting van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en, als dat zo is, kunnen die gedragingen onze samenleving ontwrichten? Het hof zal deze vragen hierna beantwoorden.

4.18. Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval sprake. Het hof heeft kennisgenomen van de volledige inhoud van de site van de vereniging per 18 november 2011 en van diverse door bestuurders van de vereniging publiekelijk gedane uitlatingen. Dit geheel roept een eenduidig en consistent beeld op: het beeld van een hechte groep personen die de overtuiging koestert dat kinderen in beginsel gebaat zijn bij seksuele intimiteit met volwassenen. Op dit platform wordt een erotisch ideaal van het nog onvolgroeide kind tentoongesteld. In algemene zin is dat het beeld van de pure en onbezoedelde jeugd. Specifiek gaat het vooral om de verbeelding van jongens in de prepuberale fase als seksuele wezens. De volwassen pedofiel wordt daar naast geplaatst als degene die - meer nog dan de leeftijdgenoten van de minderjarige zelf - op een verantwoorde en liefdevolle wijze in diens ontluikende seksuele behoefte kan voorzien. Dit beeld wordt versterkt door de publicatie van expliciete erotische verhalen en foto's van bijna geheel ontklede kinderen. De site bevat nagenoeg geen materiaal dat dit beeld corrigeert. De waarschuwing op de site dat de leden geen strafbare feiten moeten plegen, is in dit licht obligaat en onbetekenend.

4.19. De site van de vereniging biedt dus niet slechts de mogelijkheid aan pedofielen om onbeschroomd over kun gevoelens en behoeften te spreken; door de keuze van het gepubliceerde materiaal voedt zij die sentimenten voortdurend, en geeft zij steun aan de overtuiging van haar leden dat seksuele relaties tussen kinderen en volwassenen puur en goed kunnen zijn. Het openbaar ministerie voert dan ook terecht aan dat de vereniging de gevaren van seksueel contact met jonge kinderen bagatelliseert, dergelijke contacten goedpraat, en ze zelfs verheerlijkt. Dit alles vormt naar het oordeel van het hof een daadwerkelijke en ernstige aantasting van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te worden beschermd.

4.21. Al hetgeen hiervoor als strijdig met de openbare orde is aangeduid, mag dan in brede lagen van de samenleving als verontrustend worden ervaren, een bedreiging van die samenleving zelf levert het niet op. Vanaf de oprichting van de vereniging in 1982 hebben over haar bestaan en haar activiteiten heftige maatschappelijke debatten plaatsgehad, maar sinds die tijd - dus gedurende de afgelopen decennia - is van daarmee verband houdende maatschappelijke ontwrichting of de dreiging van ontwrichting geen sprake geweest.

4.22. Recente schokkende onthullingen omtrent pedoseksualiteit, met name die over het verleden van de katholieke kerk en in de Amsterdamse zedenzaak, hebben de weerstand tegen pedofilie hoog doen oplaaien. Het gaat echter te ver om dat gegeven te koppelen aan de werkzaamheid van de vereniging, en in die samenhang een argument te zien voor het standpunt dat de maatschappij nu wel dreigt te worden ontwricht. Door dat toch te doen, miskent het openbaar ministerie de kracht en flexibiliteit van de democratische fundamenten en van het nut en de noodzaak van maatschappelijk debat. Daarvoor dient het recht ruimte te laten, ook als dat pijnlijk is en weerstand oproept.

De beslissing

Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:

verklaart [appellant 2] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Assen van 27 juni 2012 en opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek van het openbaar ministerie af;

veroordeelt het openbaar ministerie in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de vereniging wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 904,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.788,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2013.