Hoge Raad, 16-11-2010, BM3630, 07/12758

16 november 2010

Strafkamer

nr. 07/12758

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 10 oktober 2007, nummer 21/003040-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Almelo, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

2.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2007 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De vertegenwoordiger van de verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsvrouw het woord voert overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht, en voegt daar aan toe -zakelijk weergegeven-:

(...)

Op de vraag van de advocaat-generaal of de vennootschap onder firma ontbonden is op 1 januari 2006, antwoord ik bevestigend. De vennootschap onder firma is omgezet naar een eenmanszaak. Die eenmanszaak heeft hetzelfde dossiernummer bij de Kamer van Koophandel. Je kunt bij de Kamer van Koophandel niet twee zaken op hetzelfde

dossiernummer krijgen. Daar kunt u uit afleiden dat de vennootschap onder firma niet langer bestaat. In een brief van de voormalig advocaat van mijn cliënt van juli 2005 wordt al gesproken over het beëindigen van de vennootschap onder firma. De advocaat-generaal deelt hierop mede - zakelijk weergegeven -:

Het is de vraag in hoeverre het voor derden kenbaar is dat en wanneer de vennootschap onder firma is ontbonden. Ik heb het in de stukken niet kunnen vinden. Nu het ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg niet kenbaar was voor derden, verzoek ik het hof het verweer met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te verwerpen. Ik persisteer.

De raadsvrouw voert - zakelijk weergegeven - aan:

Ik verwijs naar de overgelegde stukken waaruit de ontbinding van de vennootschap onder firma blijkt. Ik persisteer."

2.2.2. De hiervoor bedoelde aan het proces-verbaal gehechte pleitnota houdt onder meer in:

"Vervolging ontbonden V.O.F.

De verdachte [verdachte] is ontbonden per 1 januari 2006. De opzegtermijn van een halfjaar is in acht genomen.

Uit het proces-verbaal in de hoofdzaak blijkt dat vervolging is ingesteld tegen de verdachten [medeverdachte 2], [betrokkene 5] en [medeverdachte 1]. De V.O.F. wordt in het proces-verbaal van niet genoemd. Het proces-verbaal is op 26 juli 2005 aan de verdediging ter hand gesteld, dat wil zeggen nadat de opzegging van de V.O.F. tegen 1 januari 2006 al een feit was. Het gegeven dat de V.O.F. ook als verdachte is aangemerkt in de hoofdzaak is voor de verdediging in eerste aanleg pas duidelijk geworden op of vlak voor de eerste zitting van 20 juni 2006.

Het feit dat volgens het ontnemingdossier, dat is opgemaakt op 29 april 2005 en dat blijkens het interlocutoir vonnis van de rechtbank van 4 juli 2006 in de ontnemingzaken tegen zowel verdachte [medeverdachte 2] in persoon als tegen de V.O.F. in een laat stadium in bezit van de verdediging is gesteld, de V.O.F. wordt genoemd als verdachte, is dan ook curieus en maakt niet dat kan worden gezegd dat de vervolging is ingesteld voorafgaande aan de ontbinding van de V.O.F. per 1 januari 2006.

Verzocht wordt derhalve het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de tegen de V.O.F. ingestelde vervolging alsmede in de daarmee samenhangende ontnemingzaak."

2.2.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in als samenvatting en verwerping van het in het middel bedoelde verweer:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

1.Het openbaar ministerie zou, zo heeft de raadsvrouw van verdachte ter terechtzitting betoogd, niet-ontvankelijk zijn, omdat de vennootschap, [A], al vóórdat het tot de vervolging kwam, per 1 januari 2006 is ontbonden.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Vaste rechtspraak leert dat als op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van artikel 51 Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen moet worden beschouwd, onverminderd de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging. Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan.

In de onderhavige zaak is de verdachte een vennootschap onder firma. De vervolging is aangevangen met het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg op 17 mei 2006.

Uit de stukken blijkt ook nu, nadat op de zitting van 30 mei 2007 door het hof aandacht was besteed aan die vraag en daarover om opheldering was gevraagd, niet dat en hoe voor het openbaar ministerie op of kort voor 17 mei 2006 kenbaar kon zijn dat de vennootschap op die datum reeds was ontbonden. Het verweer wordt daarom verworpen."

2.2.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich als bijlage bij het proces-verbaal van politie (doorgenummerd blz. 193) een geschrift dat onder meer inhoudt:

"Dossiernummer 06041961 (...)

Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor De Veluwe en Twente

Deze gegevens zijn bijgewerkt tot 07-09-2004 16:30:23

Vennootschap:

Rechtsvorm: Vennootschap onder firma

Naam: [verdachte]

Oprichting : 01-01-1992

Duur: Onbepaald

Onderneming:

Handelsna(a)m(en): [verdachte]

Adres : [adres]

(...)

Datum vestiging: 03-08-1977

(...)

Bedrijfsomschrijving: Cafetaria

(...)

Venno(o)t(en):

Naam: [medeverdachte 2]

Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum]-1960, [geboorteplaats]

(...)

Naam: [betrokkene 5]

(...)

Bron: Uittreksel-informatie Internet. Geldt niet als uittreksel in de zin van artikel 15 lid 1 van de Handelsregisterwet 1996."

"Dossiernummer 06041961 (...)

Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor De Veluwe en Twente

Onderneming:

Handelsna(a)m(en): [A]

Rechtsvorm: Eenmanszaak

Adres : [adres]

(...)

Datum vestiging: 03-08-1977

De huidige eigenaar drijft

de onderneming sinds: 01-01-2006

Bedrijfsomschrijving: Cafetaria

(...)

De onderneming wordt gedreven voor rekening van:

Naam: [medeverdachte 2]

Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum]-1960, [geboorteplaats]."

2.3.1. Voor de beantwoording van de vraag op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon of tegen een ingevolge het derde lid van art. 51 Sr voor de toepassing van de overige leden van art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit vervalt nadat aan hun bestaan een einde is gekomen, geldt het volgende. Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt ingesteld, voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een daarmee gelijkgestelde entiteit is ontbonden, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd. Dat doet overigens niet af aan de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.

Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet komen te vervallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan (vgl. HR 8 maart 1994, LJN ZC9660, NJ 1994/408 en HR 2 oktober 2007, LJN BA5825, NJ 2008/550).

3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004, althans in of omstreeks de periode van 1 april 2003 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen, (telkens) in perceel [a-straat 1] ("[A]"), althans in een aan de [a-straat] gelegen perceel, al dan niet opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan (personen uit) het publiek om door middel van enig(e) (kans)spel(en) - op een of meer internet(gok)zuil(en) -, mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar(s) geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor (telkens) geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."

3.2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 november 2004 in de gemeente Hengelo (O) tezamen en in vereniging met een ander of anderen in perceel [a-straat 1] ("[A]") opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan personen uit het publiek om door middel van enige kansspelen - op internetzuilen - mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend."

3.2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Eerder onderzoek

Op 27 februari 2004 werd namens de ABN AMRO bank te Hengelo aangifte gedaan van fraude. Een cliënt, genaamd [betrokkene 1], had, door te frauderen via een hem door de bank geboden incassomogelijkheid, in enkele maanden tijd deze bank benadeeld voor een bedrag van 166.000,- euro. Uit het ingestelde onderzoek is gebleken dat [betrokkene 1] het geld gebruikt had voor het afbetalen van eerder gemaakte (gok-)schulden. Bij '[A]' aan de [a-straat] in Hengelo had hij via een internetgokkast een bedrag van euro 18.500,00 vergokt.

Onderzoek rekening/pingedrag

Uit de bankafschriften van de verdachte [betrokkene 1] bleek dat meermalen bedragen van honderden euro's waren opgenomen bij '[A]', waarbij, verdeeld over 81 opnames, een totaalbedrag van 28.474,20 euro was gepind. Op een daartoe strekkende vordering werd door de veiligheidsdienst van Interpay een overzicht verstrekt van personen die regelmatig gebruik hadden gemaakt van de in genoemde cafetaria aanwezige pinbetaalautomaat.

Deze door Interpay gemaakte selectie betreft personen die regelmatig, en soms meerdere keren per dag, een voor een cafetaria ongebruikelijk hoog bedrag hadden opgenomen via deze pinautomaat. Hieruit bleek dat door een klein aantal mensen, in de periode van 1 april 2003 tot augustus 2004, voor een bedrag van 81.738,71 euro was opgenomen.

Aktie op 16 november 2004

Op grond van de tot destijds verkregen onderzoeksresultaten werd op 16 november 2004 tijdens de reguliere openingstijd in '[A]' een onderzoek ingesteld.

Heterdaad-aanhouding kansspeler

Op 16 november 2004 werd door agent [verbalisant 3] gezien dat, in de vrij voor het publiek toegankelijke ruimte, een bezoeker van genoemde cafetaria, via een van de drie daar aanwezige internetzuilen, kennelijk deelnam aan een kansspel. Op het beeldscherm van de betreffende internetzuil was een in werking zijnde digitale uitvoering van een zogenaamde 'fruitautomaat' te zien.

Onderzoek naar vergunningverlening

Bij de doorzoeking van perceel [b-straat 1] te Enschede werd een schrijven aangetroffen van de gemeente Hengelo Ov, dat was gedateerd op 16 augustus 2002 en met het kenmerk [...], gericht aan [A], t.a.v. [medeverdachte 2]. [Medeverdachte 2] wordt er in deze brief op geattendeerd dat per 1 oktober 2002 de speelautomatenvergunningen komen te vervallen en dat een nieuwe aanvraag uiterlijk voor die datum dient te worden aangevraagd. In de brief wordt voorts gewezen op het verschil tussen hoog- en laagdrempelige Horecagelegenheden. Bij navraag bij de Afdeling Bestuurlijk Juridische Zaken van de gemeente Hengelo Ov bleek, dat de '[A]' als laagdrempelige horecagelegenheid wordt gekwalificeerd. Tevens bleek dat door of vanwege de gemeente Hengelo Ov aan '[A]' en/of [verdachte] en/of [medeverdachte 2] geen enkele vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen is verstrekt.

Technische onderbouwing werking internetzuilen

Op basis van het onderzoek van de computer van de op 16 november 2004 in '[A]' inbeslaggenomen internetzuil kan worden geconcludeerd dat op 16 november 2004, ten tijde van de controle door de politie, via de internetzuil contact was gelegd met de website 'www.1gok.com'. Voorts bleek dat aan het IP-adres van de website 'www.1gok.com' diverse andere website-namen waren gekoppeld."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Eigen onderzoek

Ik, verbalisant, heb in januari 2005, een onderzoek ingesteld.

Eigen waarneming op internet

Ik zag dat na het openen van de internetsite www.1gok.com een startpagina op het beeldscherm verscheen die toegang gaf tot een aantal spellen en subpagina's. Op de startpagina waren zes vlaggen helder verlicht, ten teken dat deze 'accessible' (toegankelijk) waren. Ik zag dat na aanklikken van een vlag naar keuze op het beeldscherm de naam van een spel in een rond vlak verscheen. Ook dit ronde vlak werkte als een 'button'.

Ik zag dat de 'button' met de Britse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Black Jack". Het aangeboden spel met de naam Black Jack was een geautomatiseerde versie van het spel Black Jack als genoemd in de Beschikking Casinospelen 1996, waarbij de speler als enige 'boxhouder' tegen de computer (de 'dealer') speelde. Bij het spelen heb ik geen wijzigingen in spelregels of het winstplan gezien in vergelijking met het spel met de naam Black Jack dat wordt genoemd in artikel 4, lid 1 aanhef en onder c, van de Beschikking Casinospelen 1996 en is derhalve als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen aan te merken.

Ik zag dat de 'button' met de Griekse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Butterfly". Het spel met de naam "Butterfly" was een virtuele versie van een speelautomaat met 9 rollen. Het spel is derhalve aan te merken als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen. Ik zag dat de button met de Duitse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Random Winner". Het spel met de naam "Random Winner" was een virtuele versie van een speelautomaat met 3 rollen. Het spel is derhalve aan te merken als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen.

Ik zag dat de button met de Spaanse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam "Cris Cros". Het spel met de naam "Cris Cros" was een virtuele versie van een speelautomaat. Het spel is derhalve aan te merken als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen. Ik zag dat de button met de Franse vlag een link was naar een pagina welke na anonieme registratie toegang gaf tot een spel met de naam 'Poker' en na de inlogpagina met de naam 'Poker Mania'. Het aangeboden spel met de naam Poker betrof een geautomatiseerde versie van het kaartspel poker. Omdat in dit geval de combinatie van plaatsje op de kaarten wordt getoetst aan het winstplan is dit spel met de naam 'Poker' vergelijkbaar met een virtuele versie van een speelautomaat en in die zin aan te merken als een kansspel.

Betreffende de kansspelen

- Met uitzondering van het spel 'Balls' zijn de spellen die worden aangeboden op de internetsite www.1gok.com aan te merken als kansspelen, immers de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling, waarop de deelnemer in het algemeen geen overwegende invloed kan uitoefenen.

- De internetsite www.1gok.com bevat met uitzondering van het spel "Balls" geen andere mogelijkheden dan uitsluitend de deelneming aan de kansspelen."

c. de verklaring van de getuige-deskundige [verbalisant 4] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"Eén van de door mij genoemde gokspellen betrof een gokspel genaamd Random Winner van de site www.euromillionaires.com. Het is mogelijk om op die site te komen via de internetzuil. Bij het opstarten kwam je altijd standaard op de startpagina. Via het virtuele toetsenbord kun je dan op het internet surfen. Een virtueel toetsenbord bemoeilijkt het gewone gebruik van internet. Het spel Balls van de site www.euromillionaires.com heb ik slechts oppervlakkig besproken, omdat het duidelijk een behendigheidsspel is. Verder staan er op die site geen behendigheidsspellen. De site www.1gok.com is de opvolger van www.euromillionaires.com. Het is dus in wezen dezelfde site. Ten tijde van de tenlastegelegde periode bestond de site www.euromillionaires.com nog, die was benaderbaar via www.1gok.com. Ik hoef niet te toetsen of het op de site aangetroffen spel Black Jack werkelijk het spel is dat in een casino wordt gespeeld. In de Wet op de kansspelen wordt het spel namelijk aangemerkt als een kansspel. Ik heb geen afwijkingen gevonden ten aanzien van het reguliere Black Jack spel. Ik heb gekeken of er overeenkomsten waren. Er was sprake van een boxhouder en er wordt met een aantal tags gespeeld, dat zijn de winkansen. Ik heb zo uitvoerig mogelijk vergeleken en ik heb geen verschillen gezien. Poker is een kansspel. Ik heb in deze zaak de door Hoge Raad opgestelde criteria gebruikt.

Ik heb alleen vastgesteld dat het spel dat gespeeld kon worden op de site, overeenkwam met een fruitautomaat. Tijdens het onderzoek ben ik via de site www.1gok.com op de site www.euromillionaires.com gekomen."

d. de verklaring van de getuige-deskundige M. Keijzer ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"In bepaalde, laagdrempelige, inrichtingen mogen geen automaten met kansspelen meer worden opgesteld. Ik zou de internetzuil niet per definitie bestempelen als een speelautomaat. Echter, op het moment dat een site als www.euromillionaires.com wordt bezocht, betreft het een kansspeelautomaat. Als je op de site www.euromillionaires.com het spel Random Winner aanklikt, dan zie je meteen fruitsymbolen en rollen. Daarnaast speelt mee dat er geld wordt ingeworpen voor de tijd om op internet te kunnen en om het spel te kunnen spelen moet er nog een andere inzet worden gedaan, zoals je ook bij gewone kansspeelautomaten geld moet inwerpen."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik kwam regelmatig in [A] gevestigd aan de [a-straat] in Hengelo (O) om te gokken. In deze cafetaria staan drie computers/internetkasten. Je betaalt bijvoorbeeld 50 euro om te kunnen spelen/gokken op een kast. Elke kast heeft een vast bijbehorend nummer met pincode. Je laat dan via een medewerker/ster van de cafetaria via een centrale computer, die achter de toonbank staat, het te verspelen bedrag op die desbetreffende kast zetten. Met de kaart en pincode die je dan van die medewerk/ster krijgt, kun je vervolgens inloggen. Op een internet-goksite kun je dan gelijk je tegoed zien. Niet in euro's maar in punten. Het werkt in principe hetzelfde als de vroegere fruitautomaten. Mocht je gewonnen hebben, dan worden de gewonnen punten door de medewerker/ster omgerekend in euro's en dit bedrag wordt dan contant door deze medewerker/ster uitbetaald. Je kon bij deze cafetaria ook kaarten kopen met nummer en bijbehorende pincode. Met deze kaart kon je dan ook thuis gokken. Alle thuis gewonnen punten kon ik dan weer in euro's incasseren bij [A]."

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik ben sinds ongeveer 2 jaar werkzaam in cafetaria [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. Als iemand ging gokken, dan moest vooraf een bedrag ingetoetst worden. Dat ging via een klein beeldscherm, dat achter de balie stond, bij de kassa. Als het bedrag ingetoetst was, kon de persoon op een bepaalde kast spelen. Er werd gespeeld op "www.1gok.com". Meestal werd er gespeeld op een programma dat een fruitautomaat weergaf, genaamd "Random winner". Als een klant geld uitbetaald wilde hebben omdat hij gewonnen had, dan werd geld uit de "Gokbak" gehaald. Dat was een bak, waarin het geld gestopt werd van klanten die gokken wilden. [medeverdachte 1] is de gokkastleverancier."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik ben als oproepkracht werkzaam bij cafetaria [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov."

h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"Ik ben nu ongeveer 4 jaar werkzaam in bedoelde cafetaria. In deze tijd waren al gokkasten aanwezig in de cafetaria. Als er een klant binnenkomt die op de internetgokkast wil gokken, worden de volgende handelingen verricht. Als er voor een bepaald bedrag wordt gegokt, krijgen wij het geldbedrag van de klant. De klant neemt plaats achter een internetzuil, waarvan er 3 in de cafetaria staan. De klant kan zelf inloggen als hij bekend is met het systeem. Als de klant niet bekend is met het systeem, kunnen wij zelf inloggen op bedoelde zuil. Er wordt ingelogd bij "www.1gok.com".

Dan komt de klant of komen wij op de site van "Random Winner". Dat geeft een fruitautomaat weer. Als de nodige handelingen verricht zijn, kan de klant met het spel beginnen. De klant kan zelf bepalen voor welk bedrag hij gaat gokken. De klant geeft ons een geldbedrag. Dit geldbedrag stoppen wij in een plastic bak, die onder/in de toonbank staat. Met een speciale computer die naast de kassa staat, kunnen wij het geldbedrag intypen en daarna storten op de desbetreffende internetcomputer waar de klant speelt. Dit gaat via de site waarop de klant wenst te spelen. Nadat die handelingen verricht zijn, kan de klant met het spel beginnen. [Medeverdachte 1] werd gebeld als er storingen waren. Tevens zorgde [medeverdachte 1] ervoor, dat er een bepaald bedrag in depot op de speciale computer bleef staan."

i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik werk sinds ongeveer vijf jaar bij '[A]' aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. Over het gokken in deze cafetaria kan ik zeggen dat, toen ik daar begon te werken, er eerst een ouderwetse gokkast stond, een zogenaamde fruitautomaat. Toen deze op een gegeven moment verboden werd, kwamen er de internetzuilen. Dat is volgens mij ongeveer drie jaar geleden. Via deze internetzuilen kan worden gegokt. Er staan drie internetzuilen. Stel dat ik aan het werk ben in de cafetaria en een klant wil gokken, bijvoorbeeld voor twintig euro. Hij of zij betaalt dat bedrag dan aan mij. Dat kan zowel cash als via de pinautomaat. De twintig euro stop ik dan in wat wij de 'gokbak' noemen, dat is een grote zwarte bak onder de balie. Ik vraag dan of de klant op kast 1, 2 of 3 wil spelen, want elke kast heeft zijn eigen code, die ik en de meeste personeelsleden uit het hoofd weten. Als personeel beschikken wij op de balie over een touchscreen-terminal waarop een toetsenbord is afgebeeld. Op dat toetsenbord toets ik dan, na ontvangst van het bedrag waarvoor de klant wil gokken, eerst dat bedrag in, bijvoorbeeld de genoemde twintig euro, gevolgd door de code van de kast waarop de klant wil spelen. Vervolgens druk ik op 'transfer', waarna het genoemde bedrag van de zogenaamde 'wallet' afgaat. Deze wallet is een soort depot waar altijd ongeveer twintigduizend punten met een tegenwaarde van tweeduizend euro op staan. De klant krijgt voor zijn twintig euro dan tweehonderd punten uit die wallet. Deze wallet en de punten/euro's die daarmee gemoeid zijn, hebben uitsluitend betrekking op het gokken via de internetzuilen. Voor het 'normale' internetgebruik volstaat het om euro's in de muntsleuf van de zuilen te doen. Voor wat het gokken betreft gaat de procedure, na ontvangst van het geld van de klant en de transfer uit de wallet als volgt. Ik toets op de door de klant gekozen kast de sitenaam 'www.gok.com' in, gevolgd door 'enter', waarna de site 'www.1gok.com' in beeld komt. Tot, volgens mij, enkele maanden geleden, was dat overigens de site 'www.euromillionairs.com'. Nadat genoemde site in beeld is, heeft de klant de mogelijkheid te kiezen uit verschillende spelmogelijkheden, te weten 'Criscross', 'Blackjack', 'Randomwinner' en 'Butterfly'. Als de klant zijn of haar keuze gemaakt heeft, toets ik die keuze in, waarna de computer gaat opladen. Vervolgens moet ik de username en het password invoeren. Vervolgens toets ik weer 'enter' waarna ik de bij de kast horende code en pincode intoets en weer op 'enter' druk. Vervolgens krijgt de klant het spel in beeld en kan deze gaan gokken. De door mij genoemde codes en pincodes horen bij de kasten en zijn van de zaak zelf. De wallet waarvan wij het puntentotaal halen, wordt niet door mijn werkgevers [medeverdachte 2 of betrokkene 5] gevuld, maar door [medeverdachte 1]."

j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:

"Ik heb een bijbaantje als cafetariamedewerker bij [A] aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. In 2001 kwamen er 2 internetzuilen met het systeem wat nu ook nog wordt gehanteerd. Ongeveer anderhalfjaar geleden is de derde zuil geplaatst. Als een klant wilde internetten, dan kon hij achter een zuil plaatsnemen en muntgeld inwerpen aan de voorzijde. Het totaal aan muntgeld gaf dan een tijd hoe lang je kon internetten. Als een klant wilde gokken, kwam hij aan de toonbank en gaf aan voor hoeveel hij wil gokken. De klant gaf mij een bedrag wat ik weer in het bakje onder de toonbank gooide. Daarna waardeerde ik in de computer een gebruikerskaart op. Ik liep met de klant mee naar de zuil en toetste de code in. Elke zuil had een eigen code. In principe kon je met elke pas op elke zuil gokken. Als de klant zijn geld vergokte, gebeurde er niets, als hij won moest hij op pay-out drukken en dan naar de toonbank komen. Ik keek dan op het kaartje hoeveel erop stond en betaalde dit in contanten uit. Dit geld kwam weer uit het bakje onder de toonbank. Het kwam wel eens voor dat er gepind werd om te gaan gokken. Als mijn portemonnee uit de computer leeg raakte, waar ik de kaarten mee opwaardeerde, dan belde ik [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]). Hij zette dan het geld weer op de portemonnee. Als er storing was met het systeem dan moest ik ook [medeverdachte 1] bellen."

k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Ik ben in september 2003 bij [A] aan de [a-straat] komen werken. Er stonden toen al internetkasten. Of [medeverdachte 2], de eigenaar van de zaak, of een personeelslid heeft me toen uitgelegd hoe de werking is van deze internetkasten. Er was een vaste groep van mensen, die heel vaak op deze kasten speelde. Er werd zowel contant betaald als gepind om op de kasten te spelen. Als medewerkster heb ik vaak de kasten opgewaardeerd, zodat de mensen die wilden spelen, dat konden doen op de internetkasten. Wat er werd uitbetaald aan punten, die uitkomst was heel onvoorspelbaar. Er zijn mensen die gewonnen punten weer verspeelden, er waren ook mensen die deze punten lieten uitbetalen. Deze punten werden cash uitbetaald. Eigenlijk controleerde [medeverdachte 2] na elke avond de kas, zowel de kas van de cafetaria, als de kas (opbrengst) van de internetkasten. De opbrengsten van de internetkasten deden de medewerkers in de zwarte of doorzichtige plastic bak. [Medeverdachte 1] kwam heel vaak, want de internetkasten komen van hem. Als er wat was met zo'n kast, moest hij gebeld worden. Wanneer er te weinig op de wallet stond, moest [medeverdachte 1] gebeld worden."

l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik was op 16 november 2004 in cafetaria '[A]' aan de [a-straat] te Hengelo. Ik denk dat de internetkasten in die cafetaria zijn gekomen in het jaar 2000 of 2001. Volgens mij stonden er eerst 2 internetkasten. [Medeverdachte 2] heeft de cafetaria verbouwd in het jaar 2002 of 2003 en na die verbouwing stonden er 3 internetkasten na verloop van tijd. Ik ging niet elke keer internetgokken. Ik heb vanavond tweemaal vijf euro contant betaald aan [betrokkene 9]. Nadat hij het 1e bedrag van mij ontving, deed hij handelingen op het toetsenbord dat onder de balie staat en daarbij behoort een beeldscherm dat achter de kassa staat. Hij zorgde ervoor, dat ik op een kast kon spelen. Je moet ook nog geld in de internetkast gooien. Dat geld is nodig om tijd in te kopen om op internet te kunnen. [Betrokkene 9] zorgde ervoor dat de gegevens in mijn beeldscherm kwamen te staan en dat er ingelogd werd. In de meeste gevallen zorgt de medewerker van de cafetaria dat ik op de website wordt ingelogd. Ik heb vanavond ingelogd op www.1gok.com. Dat heb ik de vorige keer een andere medewerker zien doen, dat toetste hij in op het toetsenbord in het beeldscherm van de internetkast zelf. [Betrokkene 9] kwam daarna bij me en toetste ook wat codes in om verder in te loggen. Toen dat gebeurd was, moest hij handelingen verrichten om het geld te transferen. Dat deed hij door weer codes in te toetsen. Deze codes staan volgens mij op een geplastificeerd kaartje. Vervolgens drukte ik op 'insert coins' en daarbij werd het bedrag van vijf euro zichtbaar in het beeldscherm van mijn internetkast als beschikbaar speelgeld (dit was inmiddels omgezet in speelpunten). Toen ik dat bevestigd had met OK, kon ik spelen. De geplastificeerde kaartjes worden gebruikt om geld te transferen, nadat je bent ingelogd op www.1gok.com. Die kaartjes heb ik zelf nooit gebruikt en ik weet ook niet goed hoe dat werkt. Daarom vroeg ik altijd maar aan een medewerker om dat voor mij te doen. Ik denk dat ik na de verbouwing voor het eerst op zo'n kast gespeeld heb in deze cafetaria. [Medeverdachte 2] vertelde me zelf in die tijd dat hij van die internetkasten had staan en dat je daarmee kon internetgokken. Als je wint op zo'n kast, dan win je punten. Met die punten kun je ook weer spelen, je kunt ze ook laten uitbetalen. De uitbetaling vindt plaats door de medewerker. Als ik aan het gokken was, was ik niet de enige."

m. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:

"Ik ken [A] gevestigd aan de [a-straat 1] te Hengelo Ov. Ik kom al enkele jaren in het desbetreffende cafetaria. Als ik daar kwam, zat ik ook wel eens achter een gokkast. Op het moment dat ik daar heen ging, vroeg ik aan het personeel om de kast in te stellen voor mij. Ik betaalde een bepaald bedrag aan het personeel en dan werd dit door het personeel op een speciaal apparaat naast de kassa gestort op de internetzuil. Hierna kon ik gaan spelen. Ik speelde vooral op een fruitspel. Ik speelde met bedragen van 50 tot 250 euro. Het geld dat ik uitgekeerd kreeg, kreeg ik contant. Ik pinde ook wel eens voor een bedrag om te gokken."

n. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 11]:

"Ik kom veel bij de cafetaria van [medeverdachte 2] aan de [a-straat] te Hengelo Ov. Ik speel hier vaak via de zuilen op internet. Ik speel vaak hetzelfde spel, dit lijkt op die oude gokkasten, die fruitrollen die draaien. Je kan er allerlei spellen doen. Ook pokeren, 21-en en andere soorten. Ik betaal aan de kassa een bepaald bedrag. De medewerker loopt dan met mij mee naar de zuil en logt voor mij in. Elke kast heeft een eigen code. Ik speel ook wel op de naam [betrokkene 5]/[medeverdachte 2]. Ik heb geen eigen pasje. Ik laat na het spelen de punten wel eens uitbetalen. Iedereen die daar werkt, kan de punten uitbetalen."

o. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 2]:

"In 2001 zijn de eerste internetzuilen geplaatst bij mij in de cafetaria. Deze kasten werden geleverd door [medeverdachte 1]. De computers die in de kasten zitten, zijn allemaal van [medeverdachte 1]. In het begin werd er weinig verdiend, er waren veel problemen. Later werd dat veel beter en sneller en werd er meer gegokt. Indien iemand wilde spelen, zette ik de punten van mijn cafetariakaart naar de kaart van de speler. Als er niet genoeg in het depot zat, belde ik [medeverdachte 1] en hij zorgde dan dat het depot werd aangevuld."

p. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:

"U vraagt mij hoe het internetgokken bij ons in de cafetaria gaat. Mensen kunnen bij ons een kaartje kopen. Met dit kaartje kunnen ze op internet op de kasten die in de cafetaria staan, gokken. Het geld wat ze voor het kaartje betalen, doe ik in het bakje dat onder de kassa staat. [Medeverdachte 1] heeft de kasten bij ons geplaatst. Ik ben eigenlijk een medewerker van de cafetaria. [Medeverdachte 2] is altijd op de zaak."

q. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [medeverdachte 1]:

"Het klopt dat ik eigenaar ben van de internetzuilen die bij [A] aan de [a-straat] in Hengelo zijn aangetroffen en in beslag zijn genomen. Ik heb deze drie zuilen aldaar geplaatst. Iemand die wil gokken op het internet krijgt daartoe de gelegenheid. Ik heb het gokken/het spelen van de spellen mogelijk gemaakt doordat ik via het internet wallets inkoop die ik vervolgens doorverkoop. Iedere wallet heeft een geldwaarde. Net zoals bij een bankpas zit ook bij de wallet een pincode. Deze pincode heb je nodig om te kunnen spelen. In elk geval kun je ermee gokken. Er zijn twee verschillende geldstromen naar aanleiding van mijn intemetzuilen. Dat is de geldstroom van de verkoop van de kaartjes en de inkomsten van de klanten om op het internet te mogen surfen. Ik heb met [medeverdachte 2] afgesproken dat hij het geld dat wordt omgezet aan mij zal afdragen. Daarover hebben wij afspraken gemaakt. Ik koop mijn wallets in via de internetsite euromiljonairs.com."

3.2.4. De bestreden uitspraak houdt voorts onder meer het volgende in:

"Beschrijving van het tenlastegelegde feit

Voor de leesbaarheid van dit arrest en voorafgaand aan de bespreking van de verschillende verweren, ook die welke volgens de verdediging zouden moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, wordt ervoor gekozen om eerst de feiten te beschrijven waarvan het hof bij het navolgende uitgaat.

(...)

Naar aanleiding van een aangifte van fraude van de ABN AMRO tegen een zekere [betrokkene 1] leek het erop dat deze [betrokkene 1] gokte, een of meer kansspelen beoefende in het toen, februari 2004, door de [verdachte] geëxploiteerde cafetaria. Onderzoek van de politie wees uit dat van die daar bestaande mogelijkheid door meer personen gebruik werd of was gemaakt, dat bij die kansspelen gebruik werd gemaakt van daar aanwezige internetzuilen en dat de financiële afwikkeling van dat spelen daar, in die lokaliteit, door personeel van dat cafetaria werd gefaciliteerd. Er konden in [A] de benodigde punten (credits) worden aangeschaft en ter plaatse betaald, het personeel was spelers zonodig behulpzaam en de met het spelen behaalde winst werd daar desgewenst uitbetaald. Dat het om "gokken" ging blijkt uit de verklaringen van [medeverdachte 2], [medeverdachte 1] en verschillende gebruikers van die internetfaciliteit daar die door de politie zijn gehoord. Dat en hoe dat spelen werd gefaciliteerd blijkt uit de verklaringen van personeelsleden. De "wallets" met punten die daarvoor nodig waren werden van de medeverdachte [medeverdachte 1] betrokken en met hem afgerekend of verrekend. [medeverdachte 1] heeft die internetzuilen geplaatst. Het verwijt dat verdachte gemaakt wordt, is, kort gezegd, dat zij al dan niet opzettelijk in vereniging gelegenheid heeft gegeven tot het spelen van kansspelen, overtreding van artikel 1 aanhef en onder a van de Wet op de kansspelen.

(...)

1. Verdachte zou, zo heeft de raadsvrouw ter terechtzitting betoogd, moeten worden vrijgesproken, omdat de kansspelen, waartoe gelegenheid zou zijn gegeven, niet door verdachte werden georganiseerd. De norm waarvan overtreding aan verdachte wordt verweten, zou (uitsluitend) geadresseerd zijn aan de organisator, zich richten tot degene die deze internetfaciliteit op het web aanbiedt of bood en niet tot verdachte of, algemener, niet tot degene (zoals verdachte) die een internetzuil - zoals ter terechtzitting van het hof van 26 september 2007 werd getoond en gedemonstreerd - exploiteert, door middel waarvan een website waarop dergelijke spellen gespeeld kunnen worden, kan worden bezocht. Het hof volgt de verdediging niet in die stelling, omdat het in de Wet op de kanspelen, in de wetsgeschiedenis van die wet of in artikel 1 of 30 van die wet geen aanknopingspunten vindt voor een dergelijke beperkte uitleg van de woorden in artikel 1 onder a van die wet waar het gaat om "gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed uit kunnen oefenen."

2. Het hof deelt dus niet de opvatting van de verdediging dat het openbaar ministerie verdachte uitsluitend op grond van artikel 30 c en d van de Wet op de kansspelen had mogen vervolgen. Voor zover dat verweer berust op die hiervoor onder punt 1 besproken stelling behoeft dat geen bespreking meer. De artikelen 30c en 30d van de Wet op de kansspelen vormen geen lex specialis ten opzichte van het artikel uit diezelfde wet waarop de tenlastelegging berust (artikel 1 van de Wet op de kansspelen), dus tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt deze stelling evenmin. Artikel 55, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht doet zich dus niet gelden. Het hierna bewezen verklaarde feit is dus te kwalificeren.

3. Evenmin is juist de opvatting van de verdediging dat het openbaar ministerie door in de tenlastelegging zo uitdrukkelijk te verwijzen naar de gebruikte internetzuilen in feite aan verdachte bedoelt te verwijten dat hij laatstgenoemde bepalingen van de Wet op de kansspelen heeft overtreden, maar dat dan op onvoldoende duidelijke of eenduidige wijze zou hebben gedaan. Van een nietige dagvaarding is dus evenmin sprake. Het hof onderzocht dat facet van het besproken verweer ambtshalve. Voor zover dat in het besproken verweer besloten ligt, gaat het hof daarin (dus) niet mee. Het hof leest de tenlastelegging immers anders.

4. Tegen de achtergrond van de hiervoor in de aanvang van het arrest beschreven feiten kan worden vastgesteld dat de - in beginsel 'neutrale' - internetzuilen voor degenen die van een of meer van de reeds hiervoor besproken en door [A] geboden faciliteiten gebruik maakten telkens zolang dat duurde een middel werden om een of meer kansspelen te spelen. De andere toepassingmogelijkheden van die apparatuur (bijvoorbeeld om 'gewoon' te surfen op het web, daar informatie op te zoeken alsook de vraag of die internetzuilen daartoe wel voldoende gebruiksgemak bieden) doen daarom verder niet terzake en evenmin vragen zoals of de gebruiker daarvan door de programmering daarvan of anderszins door die apparatuur zelf naar op het web aanwezige goksites werd geleid en of die apparaten van zichzelf 'neutraal' zijn. Dat laatste neemt het hof zonder meer aan, maar acht het - in deze zaak - niet van doorslaggevende betekenis.

5. De hiervoor - kort, in essentie - met betrekking tot het daar bedoelde gebruik van de internetzuilen door in elk geval een aantal van de bezoekers van het cafetaria gereleveerde gang van zaken levert in elk geval naar praktisch taalgebruik en (naar het oordeel van het hof) rechtens op dat verdachte in die gevallen gelegenheid heeft geboden tot het spelen van een of meer kansspelen."

3.2.5. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Medeplegen van overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd."

3.3. De Wet op de kansspelen (hierna ook: WoK) luidt, voor zo ver hier van belang:

"Titel I. Algemene bepalingen

Art. 1

Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;

(...)

Titel Va. Speelautomaten

Art. 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;

b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;

c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is;

(...)

Art. 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

(...)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;"

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.