Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-01-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1, 12/00054

Belanghebbende dreef sinds 1997 een onderneming onder de naam ‘[B]’. Belanghebbende huurde daartoe een pand te [Q] (hierna: het pand). Zij beschikte over een vergunning voor de exploitatie van een prostitutiebedrijf op het betreffende adres. In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is als bedrijfsomschrijving van belanghebbende opgenomen: “Het exploiteren van hotelaccommodatie en pensions”.

Het pand bestond uit een centrale ontvangstruimte, een keuken, een ruimte waarin de in het pand werkzame prostituees konden verblijven en een aantal zogeheten relaxkamers (hierna: de kamers). Belanghebbende droeg zorg ervoor dat linnengoed, massageolie en condooms beschikbaar waren en dat de kamers werden schoongemaakt (hierna: de faciliteiten). In de ontvangstruimte, waarin een receptioniste aanwezig was die in dienst was van belanghebbende, presenteerden de prostituees zich aan de klant. Nadat deze met een prostituee tot overeenstemming was gekomen rekende hij vooraf af met de receptioniste voor de huur van een van de kamers en voorts met de prostituee voor de door haar te verrichten werkzaamheden. Vervolgens zonderde de klant zich met de prostituee af in een van de kamers.

Alle prostituees gaven op een rooster aan op welke dagen zij wilden komen werken. Voordat een prostituee haar werkdag begon, ondertekende zij een overeenkomst die inhield dat zij tegen betaling van een bedrag kon beschikken over de faciliteiten. Per dagdeel was zij daarvoor een bedrag verschuldigd, ook indien zij zonder afzegging niet kwam opdagen terwijl zij op het rooster had aangegeven dat ze zou komen werken. Het bedrag betaalde de prostituee aan de receptioniste.

De directeur van belanghebbende, de heer [A], was ook directeur van [C] bv, welke bv prostituees in loondienst had die op dezelfde wijze als hiervoor omschreven gebruik maakten van de faciliteiten in het pand.

Belanghebbende heeft twaalf door prostituees ingevulde vragenlijsten overgelegd, waarin zij onder meer hebben vermeld dat zij zelf kunnen bepalen waar en wanneer zij willen werken. In de vragenlijsten en in een negental brieven hebben de prostituees voorts verklaard, dat zij zelfstandig de prijs van de door hen verleende diensten mogen bepalen en zij zich niet gebonden achten aan de prijslijst. Twee klanten van belanghebbende hebben schriftelijk verklaard dat zij de huur voor de kamer aan belanghebbende betalen en de diensten van de prostituee aan de prostituee zelf.

Ter zitting heeft [D] verklaard, dat ze van 2000 tot 2008 voor zes uren in de week als receptioniste bij belanghebbende werkte. Voorts heeft zij verklaard dat wanneer klanten een hoger bedrag dan de kamerhuur hadden gepind, zij aan de klant het meerdere uit de kassa terugbetaalde en dat het bedrag boven de kamerhuur betrekking kon hebben op de diensten van de prostituee.

Op 1 november 2000 is tussen belanghebbende en de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de heffing van omzetbelasting (hierna: de vaststellingsovereenkomst). De vaststellingsovereenkomst hield in dat belanghebbende over haar inkomsten uit kamerverhuur omzetbelasting voldeed (tegen het verlaagde tarief van zes percent) en zich verplichtte namens de huursters (de prostituees) omzetbelasting (tegen het algemene tarief) te voldoen over de opbrengsten van de huursters.

Bij brief van 22 maart 2004 heeft de Inspecteur, met inachtneming van de in de vaststellingsovereenkomst bepaalde opzegtermijn van twee maanden, de vaststellingsovereenkomst opgezegd. Hij heeft voorts in deze brief aangekondigd dat voor 22 mei 2004 (het einde van de opzeggingstermijn) met belanghebbende afspraken zouden worden gemaakt over de fiscale gevolgen van de opzegging voor de bedrijfsvoering van belanghebbende. In een in dat kader gehouden gesprek op 17 mei 2004 heeft de Inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat de fiscale gevolgen van de opzegging zullen worden bepaald op basis van een beoordeling van de feitelijke omstandigheden.

Vervolgens heeft de Inspecteur een onderzoek ingesteld naar de bedrijfsvoering van belanghebbende. De bevindingen van dit onderzoek zijn in een concept controlerapport van 25 april 2005 aan belanghebbende bekendgemaakt. Na enige correspondentie tussen belanghebbende en de Inspecteur is het definitieve controlerapport opgemaakt met dagtekening 12 januari 2006. Naar aanleiding van de daarin neergelegde bevindingen heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd, waarbij hij het standpunt heeft ingenomen dat belanghebbende met ingang van 23 mei 2004 omzetbelasting is verschuldigd over het totale bedrag dat een klant betaalt tegen het in artikel 9, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 vermelde tarief van 19 percent, omdat naar zijn mening dat bedrag de vergoeding is voor één, door belanghebbende jegens de klant verrichte dienst, te weten het tegen vergoeding gelegenheid geven tot seksuele omgang met een prostituee.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur zijn standpunt aan belanghebbende heeft bekendgemaakt bij het verstrekken van het concept controlerapport op 25 april 2005 en dit naderhand in correspondentie steeds heeft bevestigd. Dat brengt naar het oordeel van de Rechtbank mee dat de Inspecteur niet het vertrouwen heeft gewekt dat ook na 25 april 2005 nog omzetbelasting mocht worden voldaan overeenkomstig de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraak. Verder is naar het oordeel van de Rechtbank de door de Inspecteur in acht genomen overgangstermijn van drie maanden (tot 1 augustus 2005) redelijk te noemen. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het aan klanten bieden van gelegenheid zich met prostituees af te zonderen en te onderhouden voor de heffing van omzetbelasting als één dienst moet worden aangemerkt waarop het algemene omzetbelastingtarief van toepassing is.

Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft in de eerste plaats geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op door de Inspecteur gewekt vertrouwen dat het verlaagde tarief ten minste tot en met 31 december 2005 van toepassing zou zijn, moet worden afgewezen op dezelfde gronden als de Rechtbank daartoe heeft gebruikt. Het gerechtshof heeft voorts geoordeeld dat de door de prostituee verrichte seksuele handelingen opgaan in de door belanghebbende verrichte hoofddienst jegens de klanten, die niet is de verhuur van kamers, maar het gelegenheid geven tot prostitutie. Naar het oordeel van het gerechtshof dient belanghebbende omzetbelasting te voldoen over de gehele omzet, die bestaat uit al hetgeen de klanten aan belanghebbende en aan de prostituee betalen.

In een gelijktijdig met de onderhavige procedure bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch gevoerde procedure over een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak 1 juni 2004 tot en met 31 december 2005 heeft het gerechtshof onder meer overwogen dat de prostituees zich niet jegens belanghebbende hebben verplicht tot het verrichten van diensten, doch dat de prostituees die verplichting direct jegens de klant zijn aangegaan, en geoordeeld dat de dames niet in (fictieve) dienstbetrekking werkzaam zijn geweest voor belanghebbende (Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2010, nr. 08/00466, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP1593). Tegen die uitspraak is geen cassatie ingesteld.

Gelet op het hiervoor in 3.3.2 en 3.4.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.”