Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3387, 13/00281
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3387, 13/00281
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 23 april 2014
- Datum publicatie
- 2 mei 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2014:3387
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0271, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:918
- Zaaknummer
- 13/00281
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Toekenning optierechten. Last ?
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 13/00281
uitspraakdatum: 23 april 2014
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur)
en het incidentele hoger beroep van
[X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende),
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 31 januari 2013, nummer AWB 11/3787, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.180.328. Daarbij is een bedrag van € 163.559 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. De rechtbank Oost-Nederland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 31 januari 2013 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies vastgesteld op € 9.009.329. Daarbij is de Rechtbank uitgegaan van het op 25 februari 2012 ambtshalve door de Inspecteur nader vastgestelde belastbare bedrag van € 2.136.588.
De Inspecteur heeft bij brief van 5 maart 2013, ingekomen bij het Hof op 6 maart 2013, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft bij brief van 16 augustus 2013, ingekomen bij het Hof op 19 augustus 2013, op het verweer van belanghebbende gereageerd (door het Hof aangemerkt als een conclusie van repliek) en het incidentele hoger beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft op 16 september 2013 een conclusie van dupliek ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft, alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door [A], tot bijstand vergezeld van mr. [B], [C], [D] RA, drs. [E] RA en [F]. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [G], [H] en drs. [I] RA. De zaak is met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaak met het nummer 13/00282.
Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Feiten
[A], [J] en [K] (hierna: de broers [A/J/K]) zijn samen (in)direct aandeelhouder van [L] BV. Deze besloten vennootschap heeft 100 percent van de aandelen in [M] BV, welke besloten vennootschap op haar beurt 49,93 percent van de aandelen in belanghebbende houdt. De overige aandelen in belanghebbende zijn in handen van de broers [A/J/K].
Belanghebbende heeft in 2006 samen met een aantal dochtermaatschappijen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevormd. Tot de fiscale eenheid hebben onder meer behoord [N] BV (hierna: [N] BV), [O] BV (hierna: [O] BV) en [P] BV (hierna: [P]).
[N] BV heeft op 30 december 2006 aan haar werknemers drs. [E] RA (hierna: [E]) en [F] (hierna: [F]) optierechten op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van belanghebbende met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend, welke optierechten door [E] en [F] op dezelfde dag zijn aanvaard. Per persoon zijn 7.813 opties toegekend.
[O] BV heeft op 30 december 2006 aan haar werknemer [Q] (hierna: [Q]) 2.500 optierechten op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van belanghebbende met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend. [Q] heeft de optierechten op dezelfde dag aanvaard.
Op 30 december 2006 heeft [P] aan [R] (hierna: [R]) en [S] (hierna: [S]) optierechten op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [P] met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend, welke optierechten door [R] en [S] op dezelfde dag zijn aanvaard. Aan [R] zijn 10.150 optierechten toegekend en aan [S] 15.224.
In de ‘toekenningsbrief voor opties’ (hierna: de toekenningsbrief) voor [E], [F] en [Q] is onder meer het volgende vermeld:
‘Artikel 4: De uitoefenprijs
De Uitoefenprijs per Optie is gelijk aan 80% van de nominale waarde van een Aandeel op het moment van uitoefening.
Artikel 5: De Looptijd en Uitoefenperiode
De Looptijd van de Opties bedraagt vijftien jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning. De Uitoefenperiode gaat lopen op 30 december 2016 tot aan het einde van de Looptijd. De Opties kunnen gedurende de Uitoefenperiode doorlopend worden uitgeoefend.’
In de toekenningsbrief voor [Q] is in artikel 6 aan de toekenning van de optierechten de ontbindende voorwaarde verbonden dat [Q] ten tijde van de uitoefening van de optierechten niet meer in dienst is bij [O] BV. In de toekenningsbrief voor [E] en [F] is deze ontbindende voorwaarde niet opgenomen.
[T] heeft in 2006 onderhandeld met de aandeelhouders van [U] BV (hierna: [U]) over de aankoop van de aandelen in [U].
[R] en [S] waren directeur van [U].
In de toekenningsbrieven voor [R] en [S], waarin [P] telkens is aangeduid als Koper, en [R] en [S] als Werknemer, is onder meer het volgende vermeld:
‘in overweging nemende:
- dat Koper met de aandeelhouders van [U] B.V. in onderhandeling is over de overname van alle aandelen in [U] B.V. en daarover in beginsel overeenstemming heeft bereikt;
- dat Werknemer ter zake arbeid verricht in dienstbetrekking van Koper in de functie van adviseur;
- dat Koper en Werknemer voor deze arbeid een vergoeding zijn overeengekomen in de vorm van personeelsopties overeenkomstig hierna genoemde “Optieregeling 2006”;
(…)
Artikel 4: Ontbindende voorwaarde
De toekenning van Opties als in deze toekenningsbrief vervat geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de notariële overdracht aan Koper van alle aandelen in het kapitaal van [U] B.V. als in de considerans bedoeld niet in de periode vanaf heden tot en met 31 maart 2011 onherroepelijk heeft plaatsgehad.
Artikel 5: De uitoefenprijs
De Uitoefenprijs per Optie is gelijk aan 80% van de nominale waarde van een Aandeel op het moment van uitoefening.
Artikel 6: De Looptijd en Uitoefenperiode
De Looptijd van de Opties bedraagt vijftien jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning. Voor [5.075 respectievelijk 7.612] (50%) Opties geldt dat de Uitoefenperiode gaat lopen op 29 december 2011 tot aan het einde van de Looptijd. Voor [5.075 respectievelijk 7.612] (de overige 50%) Opties geldt dat de Uitoefenperiode gaat lopen op 29 december 2016 tot aan het einde van de Looptijd. De Opties kunnen gedurende de Uitoefenperiode doorlopend worden uitgeoefend.’
In een brief van 16 september 2009 aan [V] heeft [W], belastingadviseur, het volgende – voor zover van belang – omtrent de eventuele aankoop van de aandelen in [U] geschreven:
‘De aanloop naar mijn email van 30 juni 2006
Na afronding van de bedrijfsbezoeken op 15 juni 2006 werden op 21 en 26 juni 2006 de besprekingen met de heer [Y] [Hof: vertegenwoordiger van de aandeelhouders van [U]] voortgezet. Het doel van deze besprekingen was om te onderzoeken of overeenstemming haalbaar was voor wat betreft de koopsom voor de aandelen (…)
Voorafgaand aan het uitbrengen van het toegezegde aanbod heb ik mij (…) wat meer verdiept in de vorm waarin en de condities waaronder het management van [U] zou kunnen participeren in de kipdivisie van [T], als het tot een overname van de aandelen [U] zou komen. Deze participatie zou voor [T] een kostenpost betekenen van naar schatting 3 à 4 miljoen euro, omdat ervan werd uitgegaan, dat het management niet over de middelen beschikte om zich voor een bedrag in een dergelijke orde van grootte in te kopen. (…) De heer [Y] was positief over het voorgestelde criterium voor de nabetalingen, gekoppeld aan een definitieve sluiting van de slachterijen. Hij gaf echter aan ‘not amused’ te zijn over de aftrek op de koopsom van de kosten van participatie van het management (‘Dat is [T]’s probleem en mag absoluut niet op ons worden afgewenteld’). (…).
De bespreking van 24 november 2006
(…) De heer [Y] gaf daarop aan, dat hij uit de voorafgaande gebeurtenissen wel had begrepen dat [T] akkoord ging met het aanbod van 30 juni, maar dat ‘dat niet meer ging’, zo hadden de aandeelhouders inmiddels besloten. De reden daarvoor was dat men gedurende de voorafgaande weken had gesproken met andere kandidaat-kopers (…).
De bindingsbereidheid van het management
(…). Tegen het jaareinde van 2006 heb ik daarover namens [T] concreet gesproken met de betrokkenen voor het geval het tot een overname zou komen. Het management gaf haar bindingsbereidheid aan, maar voegde daaraan de voorwaarde toe dat de overname binnen afzienbare tijd gerealiseerd zou moeten zijn. Er werd mondeling een akkoord bereikt over de condities van participatie, bestaande uit optierechten op preferente aandelen en een pakket gewone aandelen, ter waarde van in totaal omstreeks 4 miljoen. Vanwege de aanstaande wijziging van de fiscale wetgeving werden de optieovereenkomsten alvast ontworpen, om deze nog snel te kunnen tekenen als de aandeelhouders van [U] voor 1 januari 2007 alsnog zouden meewerken. (…).
Toen in de loop van 2007 duidelijk werd dat de overname voorlopig geen realiteit zou worden heeft het management verklaard:
- zich niet meer gebonden te achten aan de eerdere bindingstoezegging, omdat deze niet binnen afzienbare tijd was gerealiseerd.
- nog steeds positief te staan tegenover een samenvoeging met [U] met de kipbedrijven van [T] en hun mogelijke rol daarin, maar – gezien de onzekerheid qua uitkomst en tijd van de lopende procedure – zich ‘nergens op te willen vastleggen’.’
Belanghebbende heeft ter zake van de toegekende optierechten een last genomen van € 20.445.000 (43.500 optierechten x € 470). Het bedrag van € 470 is berekend met toepassing van de forfaitaire berekeningswijze van artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking). De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2006 een last van € 157.325 voor [Q] geaccepteerd, zodat resteert een correctie van € 20.287.675. Van deze correctie heeft € 7.344.220 betrekking op de optielasten voor [E] en [F], € 1.017.675 voor [Q] en € 11.925.780 voor [R] en [S].
De Rechtbank heeft – voor zover van belang – geoordeeld dat [R] en [S] geen werknemer van [P] waren zodat de aan hen toegekende optierechten niet aftrekbaar zijn, dat de optierechten die zijn toegekend aan [E], [F] en [Q] aftrekbaar zijn omdat deze verband houden met de door hen in loondienst verrichte arbeid, dat aan [Q] de optierechten zijn toegekend onder ontbindende voorwaarde, dat terecht de forfaitaire berekeningsmethode van artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking is toegepast en dat er geen sprake is van fraus legis.
3 Geschil, standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de aanslag vennootschapsbelasting 2006 tot het juiste bedrag is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of ter zake van de toekenning van de optierechten een last van € 20.287.675 kan worden genomen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en de Inspecteur beantwoordt deze ontkennend.
De Inspecteur betoogt in het hoger beroep dat de optieovereenkomsten geen realiteitswaarde hebben, dat artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking, buiten toepassing dient te blijven en dat de waarde van de optierechten dan moet worden berekend op de waarde in het economische verkeer, welke waarde nihil is. Verder betoogt de Inspecteur dat de optierechten voor de werknemers geen voordeel hebben en daarom geen loon vormen, waardoor ter zake van de toekenning geen bedrag in aftrek kan komen en dat er sprake is van fraus legis. Met betrekking tot de optierechten voor [Q] stelt de Inspecteur subsidiair dat deze zijn toegekend onder opschortende voorwaarde. Belanghebbende verdedigt de tegenovergestelde opvattingen.
Belanghebbende betoogt in haar incidentele hoger beroep dat [R] en [S] de optierechten hebben ontvangen uit hoofde van de als werknemer te verrichten arbeidsprestaties. De Inspecteur verdedigt de tegenovergestelde opvatting.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, een belastbare winst van € 8.250.934 en een belastbaar bedrag van nihil.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar en een verlies van € 12.036.741.