Rechtbank Oost-Nederland, 31-01-2013, BZ0271, AWB 11/3787

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummer: AWB 11/3787

inzake

[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,

tegen

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 juli 2011 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 5 september 2011, ontvangen door de rechtbank Haarlem op 7 september 2011, beroep ingesteld. Rechtbank Haarlem heeft het beroepschrift op 13 september 2011 aan de rechtbank Arnhem doorgestuurd, alwaar het op 14 september 2011 is ontvangen.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2012 te Arnhem.

Namens eiseres is verschenen haar gemachtigde mr. [gemachtigde], werkzaam bij [A], tot bijstand vergezeld van drs. [B] RA en [C]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], [D] en [E].

Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

2. Feiten

2.1 Eiseres maakt deel uit van de [G]. De drie broers [H] zijn samen aandeelhouder van [I] BV (hierna: [I] BV). Deze vennootschap bezit 100% van de aandelen in [J] BV (hierna: [J] BV). Deze vennootschap bezit op haar beurt ongeveer 50% van de aandelen in eiseres. De andere aandelen in eiseres zijn in het bezit van de broers [H].

2.2 Eiseres vormt in 2006 samen met een aantal dochtermaatschappijen een fiscale eenheid. Hiertoe behoren onder meer [K] B.V. (hierna: [K] BV), [L] B.V. (hierna: [L] BV) en [M] B.V. (hierna: [M]).

Opties

2.3 Op 30 december 2006 heeft [K] BV aan haar werknemers drs. [B] RA (hierna: [B]) en [N] (hierna: [N]) opties op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van eiseres met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend, welke opties door [B] en [N] op dezelfde dag zijn aanvaard. Per persoon zijn 7.813 opties toegekend.

2.4 Op 30 december 2006 heeft [L] BV aan haar werknemer [O] (hierna: [O]) 2.500 opties op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van eiseres met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend. [O] heeft de opties op dezelfde dag aanvaard.

2.5 Op 30 december 2006 heeft [M] aan [P] (hierna: [P]) en [a] (hierna: [a]) opties op certificaten van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van [M] met een nominale waarde van elk € 1.000 toegekend, welke opties door [P] en [a] op dezelfde dag zijn aanvaard. Aan [P] zijn 10.150 opties toegekend en aan [a] 15.224.

2.7 In de toekenningsbrief voor [O] is aan de toekenning van de opties de ontbindende voorwaarde verbonden dat [O] ten tijde van de uitoefening van de opties niet meer in dienst is bij [L] BV. In de toekenningsbrief voor [B] en [N] is deze ontbindende voorwaarde niet opgenomen.

2.9 [P] en [a] zijn beiden directeur bij de [b] B.V. (hierna: [b]).

Overdracht schuld

2.11 Eiseres had een schuld aan [J] BV. Eiseres berekende de contante waarde van deze schuld in haar aangiften Vpb over de jaren tot en met 2001 met behulp van een rekenrente van 7,57%. In 2002 wenste zij de schuld tegen de op balansdatum geldende (lagere) marktrente te waarderen. In zijn arrest van 3 februari 2012 (nr. 10/04654, LJN BV2580) besliste de Hoge Raad met betrekking tot de aanslag Vpb over het jaar 2002 dat eiseres deze schuld voor haar jaarwinstbepaling moet aanmerken als een geldschuld tegen een overeengekomen rente, zodat bij de waardering moet worden uitgegaan van het rentepercentage van 7,57%.

verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

2.13 [I] BV maakt geen deel uit van de fiscale eenheid met eiseres.

2.14 De overdrachtswaarde ter zake van de schuldoverneming is bepaald aan de hand van het U-rendement van december 2006 met een risico-opslag van 1%, zijnde 4,74%. Het aan [I] BV te betalen bedrag van € 9.465.611 is eiseres in rekening-courant schuldig gebleven tegen een rente van 7%. [I] BV heeft haar vordering op eiseres overgedragen aan de als financieringsmaatschappij van de groep functionerende [J] BV. Deze vordering is vervolgens geheel in mindering gebracht op de schuld in rekening-courant die [J] BV had aan eiseres.

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

Opties

4.1 Van een last als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), is sprake indien de opties zijn toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap of een zodanig verbonden vennootschap verrichte arbeid. Voor [B], [N] en [O] is niet in geschil dat zij personeel zijn. Voor [P] en [a] is dit wel in geschil.

4.2 Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat, nu het gaat om een aftrekpost, het aan eiseres is om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die tot het oordeel kunnen leiden dat [P] en [a] personeel van [M] zijn. Eiseres is in deze bewijslast niet geslaagd. Vast staat dat [P] en [a] in dienst waren van [b]. Het ligt daarom voor de hand dat zij namens [b] bij de onderhandelingen over de overname van de aandelen betrokken waren. Dat zij (tevens) in dienst waren van [M] is niet aannemelijk geworden. De enkele vermelding in de toekenningsbrief dat sprake is van een dienstbetrekking is daartoe onvoldoende. Andere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een gezagsverhouding en dat [P] en [a] persoonlijke arbeid voor eiseres hebben bericht, heeft eiseres niet aangevoerd. Omdat de wettelijke regeling voor de (in beginsel in de kapitaalsfeer liggende) toekenning van opties aan anderen dan werknemers geen aftrekmogelijkheden biedt, is de correctie van € 11.925.780 terecht aangebracht.

4.3 Met betrekking tot de stelling van verweerder dat de opties die aan [B] en [N] zijn toegekend geen verband houden met de door hen verrichte arbeid overweegt de rechtbank dat hiervoor onvoldoende aanknopingspunten in de gedingstukken zijn te vinden. Aan verweerder moet worden toegegeven dat het potentiële voordeel voor deze werknemers erg groot is en cumulatief preferente aandelen normaal gesproken, ongeacht de resultaten van het bedrijf en daarmee de arbeid van de werknemers, hun waarde blijven behouden. Dat de toekenning van opties geen verband houdt met verrichte arbeid is, bij gebreke van een aanwijzing voor een ander verband, hiermee echter nog niet aannemelijk geworden. Dat de opties die aan [O] zijn toegekend verband houden met de door hem verrichte arbeid is tussen partijen niet in geding.

4.4 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de opties die zijn toegekend aan [B], [N] en [O] voldoen aan de voorwaarden van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb. Als gevolg daarvan kan eiseres de met deze opties verband houdende lasten bij het bepalen van de winst in aftrek brengen.

4.5 Gelet op het bepaalde in artikel 9, derde lid, van de Wet Vpb, juncto artikel 2bis van de UB Vpb, is voor het tijdstip van de aftrek van optielasten van belang of sprake is van een onvoorwaardelijke toekenning, een toekenning onder ontbindende voorwaarde of een toekenning onder opschortende voorwaarde. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor wat betreft [O] sprake is van een toekenning onder opschortende voorwaarde. Op grond van artikel 2bis, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de UB Vpb, kan dan pas sprake zijn van aftrek op het moment van de vervulling van de voorwaarde. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aftrek in 2006 kan plaatsvinden omdat sprake is van een ontbindende voorwaarde met een opschortende tijdsbepaling waarop het eerste lid, aanhef en onderdeel a, van voornoemd artikel van toepassing is.

4.6 De rechtbank overweegt dat [L] BV en [O] bij het toekennen van de optierechten zijn overeengekomen dat deze toekenning geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat [O] ten tijde van de uitoefening niet meer in dienst is bij [L] BV. Hierop is artikel 2bis, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de UB Vpb van toepassing. Dat, zoals verweerder stelt, partijen feitelijk hebben beoogd een opschortende voorwaarde overeen te komen is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat de uitoefenperiode gaat lopen op 30 december 2016 is daartoe onvoldoende. In artikel 2bis, eerste lid aanhef en onderdeel a, van de UB Vpb, is voor de toekenning van opties onder ontbindende voorwaarde immers tevens bepaald dat ook als, zoals in dit geval is overeengekomen, de uitoefening na een bepaalde vaste termijn kan geschieden, nog steeds aftrek kan plaatsvinden op het tijdstip waarop het recht is aanvaard. Deze aanvaarding heeft op 30 december 2006 plaatsgevonden. Niet in geschil is dat het recht op dat tijdstip inhoudelijk volledig is bepaald Hiermee is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 2bis, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de UB Vpb, zodat aftrek in 2006 kan plaatsvinden.

4.7 Tevens is in geschil of eiseres bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de optielasten, terecht is aangesloten bij de forfaitaire berekeningsmethode van artikel 2bis van de UB Vpb. De basis hiervoor is te vinden in artikel 9, derde lid, van de Wet Vpb, waarin is bepaald dat slechts in aftrek komt het bedrag van de waarde in het economische verkeer van het optierecht, bepaald volgens bij ministeriële regeling te stellen regels. Hieraan is in artikel 2bis van de UB Vpb uitvoering gegeven. De rechtbank overweegt dat met deze berekeningsmethode is beoogd een praktisch, relatief eenvoudig rekenvoorschrift te geven voor alle situaties waarin niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten verstrekt aan werknemers moeten worden gewaardeerd. Inherent hieraan is dat zich situaties voordoen waarin de volgens deze methode berekende waarde in het economische verkeer (veel) hoger of lager is dan de werkelijke waarde in het economische verkeer. Uitsluitend voor de situatie dat de werkelijke waarde in het economische verkeer in belangrijke mate lager is, kent het zevende lid een tegenbewijsregeling voor de belastingplichtige. Voor de Inspecteur voorziet de UB Vpb hierin niet. Niet in geschil is dat de situatie van het zesde lid, dat P (het percentage) op het tijdstip van de aftrek niet bepaalbaar is volgens het vierde lid, zich in dit geval niet voordoet zodat eiseres terecht de forfaitaire berekeningsmethode heeft toegepast. Tevens heeft verweerder niet dan wel onvoldoende betwist dat de waarde per optierecht volgens deze berekeningsmethode € 470 bedraagt. De door eiseres in aftrek gebrachte optielasten voor [B], [N] en [O] zijn ten onrechte gecorrigeerd.

4.8 De stelling van verweerder dat de forfaitaire berekeningsmethode niet geldt voor cumulatief preferente aandelen, volgt niet uit de tekst van artikel 2bis, van de UB Vpb, waarin wordt gesproken over aandelen, zonder beperking naar de soort aandelen. Verder is ook in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt te vinden dat het waarderingsvoorschrift niet geldt voor cumulatief preferente aandelen. Ook wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de cumulatief preferente aandelen geen verwachtingswaarde hebben, zoals verweerder stelt en eiseres betwist, blijft de forfaitaire berekeningsmethode van toepassing. Gevolg hiervan zou slechts zijn dat in de som van intrinsieke waarde en verwachtingswaarde, de verwachtingswaarde op € 0 zou moeten worden gesteld.

4.9 Ook de stelling van verweerder dat geen last kan worden genomen omdat de statuten van de vennootschap waarop de optierechten betrekking hebben nog geen cumulatief preferente aandelen kennen, kan niet slagen. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb stelt niet als voorwaarde dat de aandelen op het moment van toekenning van opties op deze aandelen al uitgegeven zijn. Deze aandelen kunnen ook later, uiterlijk op het moment dat de werknemer zijn optierechten wil uitoefenen, nog worden uitgegeven.

4.10 Verder is verweerder niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat sprake is van fraus legis. Dat het volstrekt overwegende doel van de optieregeling lag in het creëren van een fiscale aftrekpost, heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Er is in casu sprake van aandelenoptierechten die voor [B], [N] en [O] kwalificeren als loon en waaraan in ieder geval een intrinsieke waarde kan worden toegekend omdat de uitoefenprijs 80% van de nominale waarde van het aandeel op het moment van uitoefening is. Dat de aftrek voor de vennootschapsbelasting niet overeenkomt met de werkelijke waarde in het economische verkeer, is het gevolg van de keuze van de wetgever voor een forfaitaire berekeningmethode zonder tegenbewijsregeling voor de Inspecteur. De keuze van de wetgever om voor de aftrekpost in de vennootschapsbelasting aan te sluiten bij het moment van toekenning van de optie en voor de heffing van loonbelasting aan te sluiten bij het moment van uitoefening of vervreemding van de optie, heeft tot gevolg dat een groot aantal opties kan worden toegekend, en dus een grote aftrekpost kan worden gecreëerd, terwijl nog geen loonbelasting hoeft te worden betaald. De werknemer kan er zelfs nog voor kiezen slechts een klein gedeelte van de toegekende opties uit te oefenen of daarvan geheel af te zien. In dat geval staat tegenover de (grote) aftrekpost in de vennootschapsbelasting een lagere of zelfs geen heffing van loonbelasting. Ook dit is inherent aan het door de wetgever gekozen systeem. Van fraus legis is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

Overdracht schuld

4.13 Vast staat dat eiseres aan [I] BV is gelieerd. Voor de vraag of ter zake van de overdracht van de schuld aan [I] BV een verlies in aanmerking genomen kan worden, is dan van belang of de partijen bij de overeenkomst in overeenstemming met het ‘at arm’s length’ beginsel hebben gehandeld.

4.14 Verweerder, op wie in dezen de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ter zake van de schuldoverneming door eiseres betaalde vergoeding van € 9.465.611 onzakelijk (te hoog) is vastgesteld. Eiseres en haar contractpartners zijn bij het vaststellen van die vergoeding uitgegaan van de rentepercentages zoals die in het door de Staatssecretaris van Financiën gepubliceerde marktrentebesluit zijn opgenomen. Weliswaar is dat besluit bedoeld voor de jaarwinstbepaling en niet voor het beoordelen van de zakelijkheid van transacties in gelieerde verhoudingen, maar dat neemt niet weg dat de in dat besluit genoemde rentepercentages de in de zakelijke markt voor langlopende leningen bedongen vergoedingen weergeven. Nu verweerder geen andere argumenten heeft aangevoerd waarom de in genoemd besluit opgenomen rentepercentages in het onderhavige geval niet toepasbaar zouden zijn en ook niet is gesteld of gebleken dat de gehanteerde opslag van 1%-punt onzakelijk is, kan niet worden gezegd dat sprake is van een onzakelijke prijsbepaling.

4.15 Ook de omstandigheid dat eiseres haar schuld op lange termijn (waarvan de waarde in het economische verkeer tegen een rekenrente van 4,74% is berekend op € 9.465.611 ) door de transactie heeft verruild voor een schuld op korte termijn in rekening-courant (tot eveneens € 9.465.611 met een rente van 7%) leidt niet tot het oordeel dat sprake is van een onzakelijke transactie. Niet gesteld of gebleken is dat het percentage van 7 voor een vordering in rekening-courant binnen concernverhoudingen onzakelijk is, zodat moet worden aangenomen dat ook die tegenprestatie op zakelijke wijze is bepaald. Weliswaar zou eiseres, zoals verweerder heeft gesteld, bij het achterwege laten van aflossing van de rekening-courant in de jaren tot 2020 door de hogere rente (7% in plaats van 4,74%) uiteindelijk een veel groter bedrag aan rente hebben betaald, maar dat is niet relevant. De voorwaarden van die schulden verschillen immers aanzienlijk. Anders dan bij de langlopende schuld kon eiseres de daarvoor in de plaats gekomen rekening-courantschuld op ieder door haar gewenst moment aflossen. Dat heeft zij ook feitelijk gedaan. Na het afsluiten van de transactie is de vordering die [I] BV op eiseres had verkregen overgedragen aan de concernfinancieringsmaatschappij [J] BV. Vervolgens heeft [J] BV deze vordering in mindering gebracht op de schuld in rekening-courant die zij aan eiseres had. Het resultaat van deze transacties is dat eiseres tegen vermindering van haar rekening-courantvordering op [J] BV is bevrijd van haar langlopende schuld aan die vennootschap.

4.16 Ook het beroep van verweerder op fraus legis verwerpt de rechtbank. Het staat eiseres naar het oordeel van de rechtbank vrij om, met het oog op het behalen van een belastingvoordeel binnen de groep, potentiële verliezen te realiseren door overdracht van vermogensbestanddelen, ongeacht of dat bezittingen of schulden zijn, aan niet tot de fiscale eenheid behorende groepsvennootschappen. Hiermee handelt zij niet in strijd met doel en strekking van de wet.

4.17 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder het verlies van € 2.784.022 ter zake van de schuldoverneming ten onrechte niet heeft geaccepteerd.

Conclusie

4.18 Aangezien verweerder de optielasten voor [B], [N] en [O] ten onrechte heeft gecorrigeerd en ter zake van de schuld aan [I] BV een verlies van € 2.784.022 in aanmerking kan worden genomen, zal de rechtbank het belastbaar bedrag vaststellen op nihil en het verlies voor 2006 vaststellen op € 9.009.329 (het belastbaar bedrag (na ambtshalve vermindering) van € 2.136.588 minus de optielasten van in totaal € 8.361.895 minus voornoemd verlies van € 2.784.022). De beschikking heffingsrente zal dientengevolge worden vernietigd.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 944 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Nu sprake is van samenhangende zaken zal de rechtbank € 472 toekennen aan eiseres en de andere helft aan [F] B.V.. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

Voor een vergoeding van de proceskosten in de bezwaarfase bestaat geen aanleiding nu niet is gebleken dat daarom tijdig (voor de uitspraak op bezwaar) is verzocht.

6. Beslissing

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. A.I. van Amsterdam en mr.dr. N. Djebali, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 31 januari 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.