Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-03-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2569, 12/00507 en 12/00508

Belanghebbende, een vennootschap onder firma, is opgericht [in] 1996. De firmanten van belanghebbende zijn [H] en [G]. [in] 1996 heeft belanghebbende aan de Inspecteur opgaaf gedaan van gegevens van een startende onderneming en heeft zij zich aangemeld als ondernemer voor de omzetbelasting. Zij heeft in het desbetreffende formulier als bedrijfsactiviteit van de onderneming vermeld “vennootschap onder firma” en onder het kopje “omzetbelasting” dat de belaste omzet naar schatting ƒ 50.000 zal bedragen. Bij de vragen “Is de onderneming geheel vrijgesteld voor de omzetbelasting?” en “Zijn bepaalde prestaties vrijgesteld voor de omzetbelasting?” heeft zij het vakje “Nee” aangekruist. Blijkens het formulier diende een uittreksel van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te worden meegezonden. In het uittreksel is als bedrijfsomschrijving vermeld: “exploitatie van en handel in onroerende goederen in de ruimste zin des woords”. Als bedrijfsadres en als woonadres van beide firmanten is in het formulier vermeld: [a-straat] 2a, [postcode] [Z] (Gld).

Blijkens een koopovereenkomst [in] 1996 heeft [R] (hierna: de vader van de firmanten) van [K] BV gekocht een bouwterrein, gelegen op het [M], kadastraal bekend gemeente [N], sectie [Y], ter grootte van circa 7.167 m² (hierna: het perceel). De koopprijs van het perceel bedroeg ƒ 680.865 (€ 308.963,06), exclusief omzetbelasting. De akte van levering is verleden op 7 februari 1997. Daarin is onder meer vermeld dat het geleverde perceel een industrieterrein betreft en voorts dat de koopprijs ƒ 800.016,38 (€ 363.031,60) inclusief omzetbelasting bedraagt. In de akte van levering is een kettingbeding opgenomen op grond waarvan de koper verplicht is het verkochte en de daarop te realiseren bebouwing te gebruiken overeenkomstig de bestemming volgens het van toepassing zijnde bestemmingsplan voor het [M]. In de akte van levering is voorts een kettingbeding opgenomen, op grond waarvan de koper verplicht is de benodigde infrastructurele werken (zijnde alle grondwerkzaamheden, inclusief verhardingen, rioleringen en hekwerken/afscheidingen) ten behoeve van het perceel te laten uitvoeren door [K] BV. Deze verplichtingen voor de koper gelden zolang de ontwikkeling van het [M] nog niet is voltooid. Voor wat betreft de heffing van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van het perceel heeft belanghebbende zich beroepen op de vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BRV), “aangezien op de onderhavige levering omzetbelasting verschuldigd is en het onroerend goed niet als bedrijfsmiddel is gebruikt”.

Blijkens een aan belanghebbende gerichte notariële afrekening van 31 januari 1997 van [O] Notarissen te [P], diende belanghebbende wegens aankoop van het perceel een koopsom te betalen van ƒ 680.865 (€ 308.963,07) en omzetbelasting ten bedrage van 17,5% van ƒ 119.151,38 (€ 54.068,54), in totaal ƒ 800.016,30 (€ 363.031,57). Belanghebbende heeft genoemd omzetbelastingbedrag bij haar aangifte omzetbelasting over maand januari 1997 in aftrek gebracht.

Belanghebbende heeft op haar balans van 1997 onder materiële vaste activa opgenomen een post bedrijfsgebouwen en -terrein van ƒ 784.411 (€ 355.950,19).

Tot de stukken van het geding behoort een aan belanghebbende gerichte orderbevestiging van 7 april 1997 voor het leveren en monteren van een hekwerk en een aantal in 1997 gedateerde, aan belanghebbende gerichte facturen voor de volgende leveringen en diensten ten behoeve van het perceel:

-

grondwerk en zandlevering,

-

aanleggen van 7.100 m² (25 cm dik) puinfundering,

-

levering van gronddoek, vulzand en roofgrond,

-

inzaaien van een grondstrook en aanbrengen van beplanting,

-

levering van een watermeterput,

-

aanleg van een parkeerstrook, waarbij in totaal 444 m2 is bestraat met klinkers, 16 betonbanden en 10 stootbanden zijn aangebracht en spuitwerkzaamheden tegen onkruid zijn verricht, en

-

de levering van betonmortel, cement en grind.

In 1998 heeft belanghebbende een transportleider in dienst genomen. Gedurende (een deel van) 1998 en 2000 heeft belanghebbende personeel in dienst gehad.

Blijkens uit het systeem omzetbelasting van de Belastingdienst afkomstige zogenoemde “jaaroverzichten omzetbelasting”, heeft belanghebbende bij haar aangiften omzetbelasting over tijdvakken in de jaren 2001 tot en met 2005 een bedrag van € 38.680 aan voorbelasting in aftrek gebracht, te weten:

Blijkens een akte van levering van 12 april 2001 heeft belanghebbende een deel van het perceel (circa 6.346 m²) verkocht aan [Q] BV (hierna ook: [Q]). In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:

1. de heer [R] (…) ten deze handelend als schriftelijk gevolmachtigde van:

mevrouw [G], (…) handelend als vennoot van de hierna te noemen V.O.F. [X];

2. de heer [H], (…) handelend als vennoot van de te [S] gevestigde vennootschap onder firma V.O.F. [X] (…);

genoemde vennootschap onder firma hierna genoemd: verkoper;

3. (…) [Q] B.V., (…) laatst genoemde vennootschap hierna genoemd: koper.

Voorts heeft belanghebbende bij akte van levering van dezelfde datum de rest van het perceel, groot 821 m², geleverd aan [V] BV (hierna: [V]) als onderdeel van een perceel industrieterrein gelegen aan [b-straat] 11. Ook die levering is blijkens de desbetreffende akte van levering belast met omzetbelasting en de eerder vermelde kettingbedingen zijn ook in deze akte opgenomen. De in 2.8 en de hier genoemde leveringen van het perceel worden hierna aangeduid als: de levering van het perceel en de beide akten van levering als: de akten van levering. [Q] en [V] worden hierna tezamen aangeduid als: de kopers.

Tot de stukken van het geding behoort een door de notaris opgestelde aan [Q] gerichte afrekening waarop ƒ 253.205,40 (€ 114.899,60) aan omzetbelasting is vermeld (hierna: de notariële afrekening).

Ten tijde van de levering van het perceel waren de firmanten woonachtig in Duitsland en de Nieuw-Zeeland.

Belanghebbende heeft ter zake van de levering van het perceel geen omzetbelasting op aangifte voldaan.

Blijkens een factuur van belanghebbende, gedateerd 30 augustus 2001 en op naam gesteld van [W] BV, heeft belanghebbende een motorrijtuig Volkswagen LT 28 TDI, met kenteken [00-YY-YY], (hierna: de vrachtwagen) verkocht voor ƒ 49.000 (€ 22.235,23). Belanghebbende heeft blijkens de factuur ter zake van deze verkoop een bedrag van ƒ 9.310 (€ 4.224) aan omzetbelasting in rekening gebracht. Dit bedrag heeft belanghebbende niet op aangifte voldaan.

De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag nr. 150 opgelegd, waarbij de niet-voldane omzetbelasting ter zake van de levering van het perceel en van de vrachtwagen, in totaal € 133.987, is nageheven. Voorts heeft de Inspecteur bij beschikking een vergrijpboete van 100% is opgelegd.

Deze naheffingsaanslag is zonder aankondiging vooraf opgelegd op 27 juni 2006 en op diezelfde dag onmiddellijk invorderbaar verklaard. Omdat geen onmiddellijke betaling van de naheffingsaanslag plaatsvond, is ook diezelfde dag executoriaal beslag gelegd op twee onroerende zaken, namelijk op de onroerende zaak adres [c-straat] 27 te [Z] en [d-straat] 2 te [AA]. Als reden voor de versnelde invordering is gegeven: vrees voor onverhaalbaarheid door verduistering. Belanghebbende heeft bij brief van 2 augustus 2006 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag nr. 150. Op 11 augustus 2006 heeft de ontvanger van de Belastingdienst Rivierenland/Kantoor Nijmegen naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift medegedeeld dat hij bereid is geen onherroepelijke invorderingsmaatregelen te nemen totdat door de Inspecteur is beslist op het bezwaar. Voorts heeft hij daarin medegedeeld dat het beslag dat op 27 juni 2006 is gelegd op onroerende zaken gehandhaafd blijft, maar dat hij de [a-bank] heeft bericht nog niet tot executie over te gaan. Op 19 december 2006 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en na een ambtshalve beoordeling van het bezwaar is de opgelegde boete gematigd tot € 30.000 op de grond dat een wanverhouding bestaat tussen de ernst van de overtreding en de opgelegde boete.

De Inspecteur heeft bij belanghebbende onderzoek verricht. Bij brief van 21 september 2007 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende medegedeeld dat hij een naheffingsaanslag omzetbelasting zal opleggen over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 en voornemens is een boete op te leggen. Met dagtekening 26 september 2007 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag nr. 550 opgelegd, waarbij het in 2.7 genoemde bedrag van € 38.680 is nageheven, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 19.340 is opgelegd. Hiertegen heeft belanghebbende tijdig bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en is de opgelegde boete gematigd tot € 10.000 op de grond dat een wanverhouding bestaat tussen de ernst van de overtreding en de opgelegde boete.

In het verweerschrift van 8 september 2009 dat de Inspecteur in eerste aanleg bij de Rechtbank heeft ingediend met betrekking tot de beroepsprocedure inzake de naheffingsaanslag nr. 550, bij de Rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 09/2019, heeft hij zich primair op het standpunt gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd. Voorts is in het verweerschrift onder meer het volgende vermeld:

Belanghebbende heeft in zijn brief van 18 november 2011 aan de Rechtbank kenbaar gemaakt dat hij dit standpunt van de Inspecteur onderschrijft en dat deze vaststelling maatgevend zal zijn voor het verdere verloop van de procedure. Ter zitting van de Rechtbank is gesproken over het ondernemerschap en in het proces-verbaal van de zitting is daarover het volgende vermeld:

In een brief van 18 november 2011 aan mevrouw [BB] van de Belastingdienst/Rivierenland/Kantoor Arnhem heeft belanghebbendes gemachtigde het volgende medegedeeld:

Tot de stukken van het geding behoort een kopie uit een rapport van een bij [Q] ingesteld boekenonderzoek waarin de volgende passage is opgenomen:

De Rechtbank heeft geoordeeld dat het bezwaar tegen de naheffingsaanslag nr. 150 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, dat belanghebbende als ondernemer moet worden beschouwd, dat sprake is van belaste leveringen van het perceel en de vrachtwagen, dat het verdedigingsbeginsel niet is geschonden, dat de opgelegde boetes – zoals deze na vermindering bij de uitspaken op bezwaar luiden – in beginsel passend en geboden zijn en dat de boetes in verband met overschrijding van de redelijke termijn moeten worden verminderd tot € 24.000 en € 8.000.