Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-05-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:3508, 14/00896

Belanghebbende is enig bestuurder en mede-aandeelhouder van [A] BV (hierna: de BV) die in 2006 en 2007 onroerende zaken exploiteerde en ontwikkelde, en voorts daarin handelde. In dat kader heeft de BV in die jaren koop/aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot percelen grond (hierna: de percelen) en de percelen ter uitvoering daarvan geleverd. In de ter zake van deze leveringen opgemaakte notariële leveringsakten is telkens de totale koop- en aanneemsom inclusief omzetbelasting vermeld, alsmede de koopprijs voor de percelen inclusief omzetbelasting. In de akten zijn niet afzonderlijk bedragen aan omzetbelasting vermeld. Voorts is in de akten vermeld dat de verkrijgingen van de percelen zijn vrijgesteld van overdrachtsbelasting, aangezien door de verkoper omzetbelasting verschuldigd is.

Bij de nota's van afrekening voor het opmaken van de hiervoor in 2.1 genoemde leveringsakten heeft de notaris aan de kopers voor elk van de percelen de koopsom, alsmede één of meer aannemingstermijnen in rekening gebracht. In drie nota’s van afrekening is met betrekking tot de koopsom van de percelen afzonderlijk omzetbelasting vermeld. Met betrekking tot de aannemingstermijnen is in die drie nota’s niet afzonderlijk omzetbelasting vermeld. In de overige nota’s is niet afzonderlijk omzetbelasting over de koopsom van de percelen vermeld noch omzetbelasting over de aannemingstermijnen.

De facturen voor de vervolg(aannemings)termijnen zijn door belanghebbende en zijn dochter opgesteld en door de BV rechtstreeks aan de kopers gestuurd. Op deze facturen is omzetbelasting vermeld. De BV heeft deze in rekening gebrachte omzetbelasting op aangifte voldaan.

De BV liet haar aangiften voor de omzetbelasting in de onderhavige periode verzorgen door een accountantskantoor (hierna: het accountantskantoor). Met het oog hierop heeft belanghebbendes dochter, die de administratie van de BV verzorgde, de bescheiden die op de hiervoor in 2.1 genoemde transacties betrekking hebben – waaronder facturen, notarisafrekeningen, koopakten, en dergelijke – aan het accountantskantoor ter hand gesteld.

Ter zake van de leveringen van de percelen is geen omzetbelasting op aangifte voldaan. Met betrekking tot de hiervoor in 2.2 bedoelde, door de notaris in rekening gebrachte aannemingstermijnen is evenmin omzetbelasting op aangifte voldaan.

Begin 2009 heeft het accountantskantoor bij het samenstellen van de jaarrekening 2006 geconstateerd dat de bedragen van de hiervoor in 2.5 bedoelde omzetbelasting ten onrechte niet op aangifte waren voldaan. Daarop heeft het accountantskantoor over de jaren 2006 en 2007 namens de BV herziene aangiften (hierna: de suppletieaangiften) bij de inspecteur ingediend, waarin de omzetbelasting als verschuldigd is vermeld.

Bij brief van 6 februari 2009 heeft het accountantskantoor namens de BV aan de Ontvanger gemeld dat de BV de hiervoor in 2.6 vermelde bedragen niet kan betalen.

De inspecteur heeft overeenkomstig de suppletieaangiften met dagtekening 25 maart 2009 twee naheffingsaanslagen in de omzetbelasting aan de BV opgelegd. Daarop is namens de BV nogmaals haar betalingsonmacht gemeld.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 12 november 2009 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting. Na bezwaar heeft de Ontvanger het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd tot € 122.851.

Rechtbank Breda (nr. AWB 10/4018) heeft het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. Hof Den Bosch (nr. 12/05618) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest de uitspraak van Hof Den Bosch vernietigd. Redengevend daarvoor is dat Hof Den Bosch ten onrechte had geoordeeld dat belanghebbende niet toegelaten kon worden tot het weerleggen van het in artikel 36, lid 4, eerste volzin, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) bedoelde vermoeden. In dat verband heeft de Hoge Raad overwogen dat in gevallen als het onderhavige, waarin op grond van artikel 7, lid 2, Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld, de bestuurder overeenkomstig art. 36, lid 4, eerste volzin, IW aansprakelijk is en dat wordt vermoed dat de niet betaling van de belasting aan hem is te wijten, tenzij hij overeenkomstig de tweede volzin van laatstbedoelde bepaling aannemelijk maakt dat het niet tijdig melden niet aan hem is te wijten. In een geval als het onderhavige wil dat zeggen dat de bestuurder aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam de betalingsonmacht niet rechtsgeldig kon melden doordat het opzettelijk of grofschuldig geen aangifte of een te lage aangifte heeft gedaan.