Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-01-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:596, 13/01216 t/m 13/01224
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-01-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:596, 13/01216 t/m 13/01224
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 27 januari 2015
- Datum publicatie
- 6 februari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2015:596
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2013:3841, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 13/01216 t/m 13/01224
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Vestigingsplaats. Toepassing verlengde navorderingstermijn toegestaan?
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummers 13/01216 tot en met 13/01224
uitspraakdatum: 27 januari 2015
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] Ltd. statutair gevestigd te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 oktober 2013, nummers AWB 12/1899 tot en met AWB 12/1904 en AWB 12/1906 tot en met AWB 12/1908, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Roermond (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn over de jaren 2001 tot en met 2007 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd. Voor de jaren 2001 tot en met 2005 is daarbij bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht. Voor het jaar 2008 zijn aan belanghebbende een aanslag Vpb en een verliesvaststellingsbeschikking opgelegd, voor het jaar 2009 een aanslag Vpb en een verliesverrekeningsbeschikking.
Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de belastingaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden die het beroep ter behandeling heeft doorgezonden naar de rechtbank Arnhem. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft, als rechtsopvolger van de rechtbank Arnhem, het beroep bij uitspraak van 17 oktober 2013 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaak betrekking hebben.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2014 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. [B]. Tevens is verschenen [C]. Namens de Inspecteur is verschenen mr. [D], bijgestaan door [E].
De onderhavige zaken zijn ter zitting, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld met de beroepschriften die zijn ingediend door [C] te [L], nummers 13/01204 tot en met 13/01215. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband het tegendeel blijkt.
De gemachtigden van belanghebbende hebben een pleitnota voorgedragen en kopieën daarvan aan het Hof en aan de wederpartij overgelegd.
Van het verhandelde ter zitting is met instemming van partijen één proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
[C] te [L] (hierna: [C]) was aandeelhouder in [F] BV. In 1998 heeft [C] zijn aandelen vervreemd. Omtrent de belegging van de vrijgekomen middelen is in de pleitnota die is voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling bij de Rechtbank op 25 september 2013 het volgende opgenomen:
“1. In september 1997 leest de heer [C] het tijdschrift Beleggers Belangen. Die week bevat het tijdschrift een interview met [G] van [H] (hierna: [H]). (…)
2. Dit interview wekt de interesse van de heer [C], en enige tijd later maakt hij een afspraak met de heer [G]. In dat gesprek valt het besluit dat voor de heer [C] de valutabeleggingsconstructie zal worden opgetuigd. Daarbij schuift [H] haar samenwerkingspartner de Deense [a-bank] naar voren voor de juridische en praktische uitwerking van de voorgespiegelde constructie. De bank beschikt al over een vennootschap, of beter gezegd, over een reeks van vennootschappen, die voor dit doel worden ingezet. De heer [C] plaatst vervolgens een deel van zijn vermogen bij [a-bank] in Zwitserland. Dit vermogen dient als onderpand voor een lening, die wordt gebruikt om te beleggen in Deense obligaties.
3. De structuur is bedacht door en staat onder leiding van [a-bank]; [H] beheert in samenwerking met [a-bank] de belegde gelden en is [a-bank] middellijk aandeelhouder en bestuurder van [X]. Als de beleggingsactiviteiten van [a-bank] (uitgevoerd door [H]) leiden tot een positief resultaat, heeft de heer [C] een vordering op [a-bank]. Wordt er verlies geleden, dan komt het verlies ten laste van het vermogen van de heer [C] door uitwinning van het onderpand.”
Belanghebbende is op 11 juni 1998 opgericht naar het recht van [Z]. Haar aandeelhouders bij de oprichting zijn [I] Ltd (hierna: [I]) en [J] Limited (hierna: [J]) voor respectievelijk 99 en 1 percent. Bij de oprichting is [I] aangesteld als bestuurder van belanghebbende en [K] Ltd (hierna: [K]) als secretaris.
Door tussenkomst van [M] B.V. te [N] (hierna: [M]) heeft [C] op 20 juli 1998 een, vooraf door [M] gedeeltelijk reeds ingevuld, “Company Application Form” ingevuld en ondertekend. Hierin is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“The undersigned hereby apply for:
Purchase of a company from [I]) Ltd. to be managed by [J] Ltd.
Transfer of a company to [I]) Ltd. to be managed by [J] Ltd.
Basic data of applicant (…)
Name [C]
Address [a-straat] 97
City [L] (…)
I wish to buy a so-called standard company which is characterised by:
Size of the share capital
GBP 100
Shareholders
[I] Ltd. (99 shares)
[J] Ltd. (1 share)
Director
[I] Ltd.
Secretary
[K] Ltd.
Address
[b-straat], [Z] (…)
The beneficial owners of the company shall be the following persons
Name [C]
Address [a-straat] 97
Nationality NL
Number of shares 100”
Op 27 augustus 1998 heeft [I] als bestuurder van belanghebbende een besluit genomen dat – onder meer – het volgende inhoudt:
“a Power of Attorney to be granted by the Company dated the 27th of August, 1998 in favour of [C] of [a-straat] 97, [L], Netherlands, conferring such powers as were deemed necessary to enable the Attorney to represent the Company in opening, maintaining and operating bank accounts within the [a-bank] Group of Companies, and to invest the company’s moneys in various investment funds managed by [a-bank] and [O].”
Voorts is bij notariële akte een volmacht aan [C] verleend. Hierin is onder meer het volgende opgenomen.
“(…) [C] (…) as the true lawful Attorney of the Company for any of the following purposes:
TO OPEN AND OPERATE in the name of the Company one or more accounts within the [a-bank] group (…)
and to operate them by depositing, withdrawing, transferring money and authorising payments direct to other accounts belonging to either the Company, the Attorney or third parties.
TO BUY, SELL and exchange stocks, shares, bonds, debentures and other forms of investment, to obtain secured credit facilities provided that each and every exercise of these powers is conducted through any of the [a-bank] group of companies. (…)
AND IT IS HEREBY DECLARED THAT:
(i) The Company hereby ratifies and confirms and agrees to ratify and confirm whatsoever the Attorney shall do or purport to do by virtue of this Power of Attorney (…)”
Op 3 september 1998 heeft [I] verzocht tot opening van een bankrekening (account) bij [a-bank] (Schweiz) met nummer [000000] ten name van belanghebbende. Hierbij wordt verzocht om de correspondentie aan [C] te zenden. Daarnaast vinden op deze datum de volgende gebeurtenissen plaats:
- -
-
op een formulier met rekeninggegevens is als eerste naam opgenomen “[C], [b-straat], [Z]”. Als postadres is opgenomen: [a-straat] 97, [L] met vermelding van het privé telefoonnummer van [C];
- -
-
[C] is opgenomen op een door de rekeninghouder ondertekende lijst met tekeningbevoegde personen. Een handtekening van [C] ontbreekt op dit formulier, evenals de toelichting of hij alleen of gezamenlijk bevoegd is. Uit de bijgevoegde regeling blijkt dat een persoon bevoegd is om alleen te tekenen, tenzij anders is vermeld;
- -
-
[I] verleent met betrekking tot rekening [000000] een beheersvolmacht aan [M];
- -
-
[I] verklaart dat [C] de uiteindelijk gerechtigde van de op naam van belanghebbende bij [a-bank] (Schweiz) gestalde activa is;
- -
-
[a-bank] (Schweiz) verstrekt een krediet van CHF 2.100.000 aan belanghebbende. Namens belanghebbende heeft [I] ondertekend;
- -
-
belanghebbende verleent een pandrecht aan [a-bank] (Schweiz) voor alle bestaande en toekomstige aanspraken van de bank op haar;
- -
-
belanghebbende, vertegenwoordigd door [I], en [a-bank] (Schweiz) sluiten een ‘Trust Agreement for multiple investments’, waarbij wordt overeengekomen dat [a-bank] (Schweiz) investeringen mag doen onder het voorbehoud dat belanghebbende schriftelijke instructies mag geven.
Op 19 januari 1999 heeft [C] een pandrecht verleend aan [a-bank] (Schweiz). Daarbij is verwezen naar zijn rekening nummer [000001] bij die bank. Het pandrecht is verleend voor alle bestaande en toekomstige aanspraken van de bank op belanghebbende waarbij is verwezen naar het rekening nummer [000000] van belanghebbende.
In een brief van 15 mei 2000 met onderwerp “omzetting lening [X]” heeft [C] aan [M] geschreven:
“Hierbij verzoek ik u per hedenmorgen mijn obligatierekening om te zetten van Zwitserse franken naar Japanse yen.”
In een brief van 3 april 2003 met onderwerp “rek.nr. [000000] [X] Ltd” heeft [C] verzocht aan [M] om het saldo op de betreffende rekening zo spoedig mogelijk te beleggen in 5 percent obligaties Denemarken.
[M] heeft in een brief van 15 juli 2003 aan belanghebbende en ter attentie van [C], informatie verstrekt over de valutarisico’s bij beleggingen die luiden in yens.
[M] heeft op 2 mei 2005 een Nederlandstalige vermogensbeheerovereenkomst opgemaakt ten aanzien van de rekening met nummer [000000]. Deze overeenkomst is geadresseerd ter attentie van [C]. De overeenkomst is ondertekend door [I]. [I] heeft op 3 juni 2005 per e-mail [M] verzocht om een toelichting in het Engels op de overeenkomst. [M] is aan dit verzoek tegemoetgekomen en heeft een vertaling in het Engels van de overeenkomst verstrekt. In een e-mailbericht van 5 augustus 2005 schrijft [I] aan [a-bank] (Schweiz) onder meer:
“I have been in correspondence with you and [P] since June of this year asking for written permission from the beneficial owner of the Company.
I asked [a-bank] Zurich because the only accounts of the Company are at [a-bank] Zurich and was informed that you were the account manager and in direct contact with the client.
The directors will not sign the [M] agreement, without the express authority of the beneficial owner.
Since you are not able to obtain such permission from the beneficial owner, I will kindly ask you to let me have his contact details, i.e. mailing address, phone number and current e-mail address, so that I can contact him directly.”
[a-bank] (Schweiz) heeft hierop geantwoord dat [M] contact op zal nemen met de uiteindelijk gerechtigde voor toestemming.
Op 8 oktober 2007 hebben [I] en [J] beide hun aande(e)l(en) in belanghebbende overgedragen aan [Q]. Vanaf dezelfde datum treden [I] en [K] af als respectievelijk bestuurder en secretaris en worden voor deze functies benoemd [R] (hierna: [R]) respectievelijk [S] (hierna: [S]).
[M] heeft [C] in een brief van 19 november 2008 verzocht om het risicoprofiel op naam van belanghebbende met rekeningnummer [000000] aan te vullen, waarna het profiel zal worden doorgestuurd naar [R] voor akkoord en ondertekening. [C] heeft de vragenlijst die behoort bij het risicoprofiel ingevuld en ondertekend op 6 december 2008. Op de vraag naar de entiteit heeft [C] geantwoord: “[X]” en de vraag naar de herkomst van het vermogen van de entiteit heeft hij beantwoord met: “Storting uit privévermogen”. In het risicoprofiel is onder meer opgenomen dat [C] de aandeelhouder is van belanghebbende. Voorts heeft [C] op 6 december 2008 een verklaring ondertekend waarin is opgenomen dat [C] als uiteindelijk gerechtigde van belanghebbende de overeenkomst accepteert en het bestuur van belanghebbende verzoekt om het risicoprofiel van [M] goed te keuren.
In een brief van 5 februari 2009 heeft [M] aangegeven dat volgens hun informatie [C] zowel gemachtigde als uiteindelijk gerechtigde is van belanghebbende. [M] heeft [C] gewaarschuwd voor mogelijke fiscale risico’s, zoals het mogelijke standpunt van de Belastingdienst dat de feitelijke leiding van belanghebbende zich in Nederland bevindt als –zoals in dit geval – de gemachtigde en de uiteindelijk gerechtigde één en dezelfde persoon zijn.
Per Nederlandstalige brief van 23 november 2009 zendt [M] een persoonlijk risicoprofiel aan belanghebbende, ter attentie van [C], onder verwijzing naar een gesprek van 10 november 2009. In het dossier zit tevens een ingevuld risicoprofiel voor het cliëntnummer [000000] onder vermelding van [X] Ltd. [C] heeft op 7 december 2009 een verklaring ondertekend waarin is opgenomen dat [C] als uiteindelijk gerechtigde in belanghebbende de overeenkomst accepteert en [R] verzoekt om het risicoprofiel van [M] goed te keuren. [R] heeft op 19 april 2010 in een bestuursbesluit akkoord gegeven voor het risicoprofiel en per dezelfde datum de brief van [M] voor akkoord ondertekend.
Uit een gespreksnotitie van 25 november 2010 van een telefonisch overleg tussen [M] en [C] kan worden opgemaakt dat gesproken is over ontwikkelingen ten aanzien van de beleggingen, alsmede met betrekking tot door de Inspecteur opgevraagde informatie. In de gespreksnotitie is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) [[C]] heeft voor het verstrekken van informatie aan de fiscus een specialist in de arm genomen, omdat hij vraagtekens zet bij de benaderwijze van de fiscus gezien zijn (on)betrokkenheid met het beheer van de [X] portefeuille. Hij vraagt zich ook af of [H] of JBZ daar niet een steek heeft laten vallen (?). Tot slot de verhuizing van [a-bank Zurich] naar [a-bank Copenhagen] ter sprake gebracht en de motivatie voor dit besluit van [a-bank] uitgedragen. [C] ziet geen problemen in verhuizing van de privé account, zodat we die procedure kunnen opstarten. Het account van [X] dient vooralsnog niet in de procedure te worden betrokken. Continuatie zal na afwerking van het belastingvraagstuk geen toegevoegde waarde meer hebben. [C] weet nog niet wat hij er mee wil gaan doen.”
Per brief van 15 juli 2011 informeert [M] belanghebbende dat zij niet langer diensten aan haar zal verrichten, nu zij, belanghebbende, haar portefeuille bij [a-bank] (Schweiz) blijft aanhouden en deze niet overboekt naar [a-bank] Private Banking Copenhagen. [C] heeft deze brief tevens ter informatie ontvangen.
Uit een gespreksnotitie van 9 augustus 2011 ter zake van een telefonisch overleg tussen [M] en [C] kan worden opgemaakt dat is gesproken over ontwikkelingen ten aanzien van zijn privé beleggingen. Voorts is het volgende in de gespreksnotitie is opgenomen:
“Tevens afgesproken dan de uit te voeren transacties per email aan hem te communiceren, zodat hij daar contact over kan opnemen met [T] (aanvulling Hof: [T], een medewerkster van [a-bank] (Schweiz)) om de portefeuille van [X] op een vergelijkbare wijze aan te laten passen.”
[T] heeft per e-mail van 23 september 2011 op een algemene vraag van [M] over de procedures en bevoegdheden van een uiteindelijk gerechtigde als volgt geantwoord:
“Normally contracts are not able to be signed by the BO/PA (aanvulling Hof: Beneficial Owner/Power of Attorney) only by the management. But money transfer are possible, when the person has got PA from the management. We check our signature list- you also have it in your file.”
Op 8 november 2011 heeft belanghebbende nihilaangiften voor de Vpb ingediend voor de jaren 2005 tot en met 2009, met de mededeling dat zij niet binnenlands belastingplichtig is in Nederland in de onderhavige jaren.
Belanghebbende betaalde, zo heeft haar gemachtigde ter zitting van het Hof verklaard, ongeveer € 2.500 à € 5.000 aan [R] welk bedrag een ‘registratie-fee’ genoemd kan worden. Zij heeft voor de onderhavige jaren geen jaarrekeningen of andere stukken opgesteld omdat zij daartoe naar het recht van [Z] niet verplicht was. [I] noch [R] heeft op enige wijze verantwoording afgelegd van haar werkzaamheden.
Door de FIOD-ECD is in 2007 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [M] wegens het medewerking verlenen aan het in het buitenland beleggen van vermogens door inwoners van Nederland teneinde die vermogens buiten het zicht te houden van de Nederlandse Belastingdienst.
Ter zake van het strafrechtelijk onderzoek tegen [M] is een proces-verbaal opgemaakt. Bij brief van 26 juli 2010 heeft de Inspecteur de officier van justitie om toestemming verzocht om ter uitvoering van de belastingwetgeving kennis te mogen nemen van het strafrechtelijk dossier en de daaruit blijkende gegevens te gebruiken. De toestemming is op 27 juli 2010 verleend door mw. mr. drs. Huisman, als officier van justitie verbonden aan het Functioneel Parket te ’s-Hertogenbosch.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de onderhavige belastingaanslagen en beschikkingen terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. Het geschil spitst zich vooreerst toe op de vraag of belanghebbende is gevestigd in Nederland, dan wel in Nederland beschikt over een vaste inrichting. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord is vervolgens nog in geschil of de Inspecteur zich voor het opleggen van de navorderingsaanslagen over de jaren 2001 tot en met 2005 mocht beroepen op de zogenoemde verlengde navorderingstermijn, bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR).
Belanghebbende is van mening – kort samengevat en zakelijk weergegeven – dat in wezen van niet meer dan een beleggingsproduct van [a-bank] sprake is en dat eigenlijk moet worden gesproken van een nepvennootschap die, zo begrijpt het Hof, niet belastingplichtig voor de Vpb kan zijn. Zij stelt voorts dat zij is opgericht naar het recht van [Z] en dat de zetel van haar feitelijke leiding niet in Nederland ligt. In Nederland beschikt zij ook niet over een vaste inrichting. Zij is in Nederland binnenlandse noch buitenlandse belastingplichtige. Mocht zij wel belastingplichtig zijn in Nederland dan zijn de navorderingsaanslagen over de jaren 2001 tot en met 2005 opgelegd in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 van het EG-Verdrag. De verlengde navorderingstermijn mag door de Inspecteur niet worden toegepast omdat de navorderingsaanslagen niet met de vereiste voortvarendheid zijn opgelegd. De zogenoemde standstill-bepaling is niet van toepassing.
De Inspecteur stelt dat de feitelijke leiding van belanghebbende berust bij [C] en dat belanghebbende op grond daarvan in Nederland is gevestigd. Zij is volledig binnenlands belastingplichtig. De standstill-bepaling is van toepassing. De navorderingsaanslagen zijn voldoende voortvarend opgelegd zodat ook op die grond van strijd met artikel 56 van het EG-Verdrag geen sprake is.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraken van de Inspecteur en van de onderhavige belastingaanslagen en beschikkingen.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.