Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2588, 15/01551
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2588, 15/01551
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 28 maart 2017
- Datum publicatie
- 31 maart 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:2588
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2015:6405, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 15/01551
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, een dga-er, heeft een geldlening aan zijn persoonlijke houdstermaatschappij verstrekt. Kwalificatie van deze geldverstrekking. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat hij die lening heeft verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daardoor een debiteurenrisico wordt gelopen waarbij een onafhankelijke derde tot de geldverstrekking bereid zou zij geweest. Geldlening is onzakelijk.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Leeuwarden
nummer 15/01551
uitspraakdatum: 28 maart 2017
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 november 2015, nummer LEE 14/2606 in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 92.225 en naar een verlies uit aanmerkelijk belang van € 29.058. Bij beschikking is het verlies uit werk en woning over 2012 op de voet van artikel 3.151 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) vastgesteld op nihil.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar zowel de bestreden aanslag als de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 19 november 2015, verzonden op 24 november 2015, ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 februari 2017 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [B] , alsmede [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [D] .
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
In 2004 deed zich de mogelijkheid voor om uit een failliete boedel voor € 200.000 een onderneming te kopen die zich bezig houdt met het ontwikkelen en produceren van diagnostische katheters (onder meer type French 4, 5 en 6). Belanghebbende heeft besloten deze onderneming samen met een partner, [E] , over te nemen via een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna te noemen: BV) als werkmaatschappij, in het kapitaal waarvan de aandelen zouden worden gehouden door - door hem en de hiervoor bedoelde partner op te richten - BV’s, welke fungeren als persoonlijke houdstermaatschappijen.
In verband met de voorgenomen aankoop van deze onderneming in de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde juridische structuur hebben belanghebbende en zijn echtgenote eind oktober 2004 € 125.000 van ING Bank (hierna te noemen: ING) geleend, gedekt door een hypotheek op hun woonhuis. Het betreft een zogenoemde aflossingsvrije hypothecaire geldlening met een looptijd van 30 jaar en een 6-maands ING Bank Variabele rente.
In de van deze lening opgemaakte onderhandse akte, welke is gedagtekend 27 oktober 2004, is onder meer het volgende vermeld:
“Hoofdelijkheid
Indien de schuldenaar uit meerdere personen bestaat:
- zijn allen hoofdelijk verbonden; (…)
Zekerheid
Tot zekerheid voor de betaling van onder meer het krachtens deze overeenkomst verschuldigde werd ten behoeve van de bank recht van hypotheek verleend bij akte op 26-11-2003 (…).”
Van het bedrag dat belanghebbende van ING heeft geleend, heeft hij, blijkens een rekeningafschrift van ING Bank, met valutadatum 26 oktober 2004, € 121.500 bij wijze van geldlening overgemaakt op een bankrekening die ten name stond van het (toen nog in oprichting zijnde) [F] Beheer B.V. (hierna te noemen: [F] ). Deze overeenkomst van geldlening is niet schriftelijk vastgelegd.
Bij overeenkomst van geldlening van 1 november 2004, gedagtekend 23 december 2014, heeft [F] (nog steeds in oprichting) € 82.000 aan [G] B.V. (hierna te noemen: [G] BV) geleend. In de overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende vermeld:
“Artikel 2 Rente
1. Over de geleende som is schuldenaar aan schuldbelanghebbende een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar. (…)
Artikel 3 Looptijd/aflossing
1. De lening is aangegaan voor onbepaalde tijd. Derhalve is schuldenaar niet verplicht om over te gaan tot aflossing van de hoofdsom.”
In verband met de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde overname heeft belanghebbende op 23 november 2004 [F] opgericht. Het geplaatste aandelenkapitaal ad € 18.000 is, blijkens de akte van oprichting, door belanghebbende volgestort in geld.
Tezamen met de hiervoor – onder 2.1 – bedoelde persoonlijke houdstermaatschappij van de aldaar bedoelde partner, [H] Beheer B.V. geheten (hierna te noemen: [H] ), heeft [F] – eveneens op 23 november 2004 – [G] BV opgericht. De aandelen in [G] BV werden elk voor 50% gehouden door [F] en [H] . Vervolgens heeft [G] BV [I] B.V. opgericht. In het kapitaal daarvan participeerde [G] BV voor 100%.
[F] heeft € 9.000 van het hiervoor – onder 2.4 – genoemde bedrag van € 121.500 aangewend als storting op 900 aandelen à € 10 in het aandelenkapitaal van [G] BV en € 9.000 – via [G] BV – als storting op aandelenkapitaal in de door [G] BV nieuw opgerichte dochter [I] B.V. [G] BV kocht vervolgens door middel van een activa-passiva-transactie de hiervoor - onder 2.1 - vermelde onderneming van de curator.
In het beroepschrift in eerste aanleg is onder meer het volgende vermeld:
“Uit de administratie van [ [F] ] blijkt, dat het [door belanghebbende aan [F] geleende] bedrag van € 121.500 in vier tranches aan [ [G] BV] ter beschikking is gesteld, namelijk € 21.500 op 28 oktober 2004, € 82.000 eveneens op 28 oktober 2004, € 9.000 op 1 november en nog eens € 9.000 op dezelfde datum.
De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen, dat zowel de documentatie rondom deze financieringen als de boekhoudkundige verwerking daarvan bepaald niet de schoonheidsprijs verdient. (…).”
In de jaarrekening 2004 van [G] BV is de lening van [F] als een achtergestelde lening verantwoord.
In de jaren vanaf 2004 is ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] geen rente aan belanghebbende betaald. De rente werd bijgeschreven in rekening-courant, waarop nimmer is afgelost. Ook op de hoofdsom heeft geen aflossing plaatsgevonden.
Op 3 november 2005 heeft belanghebbende (rechtstreeks) een bedrag van € 250.000 als lening aan [G] BV verstrekt. Van deze lening is op 28 oktober 2005 een geldleningsovereenkomst opgemaakt tussen belanghebbende en [G] BV. Daarin is vermeld dat de rente 8% bedraagt en de aflossingstermijn tien jaar. Ter financiering van deze geldverstrekking heeft belanghebbende van ING in privé het benodigde bedrag geleend.
In een e-mailbericht van ING aan de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende van 16 december 2014, welk bericht betrekking heeft op kwalificatie van deze door belanghebbende aan [G] BV verstrekte lening van € 250.000, ter financiering waarvan door ING aan belanghebbende in privé het benodigde bedrag is verstrekt, is onder meer het volgende vermeld:
“Een groot verschil tussen financiering aan een vennootschap versus financiering aan privé is de zogenaamde credit scoring welke de bank hanteert. De vennootschap heeft naar alle waarschijnlijkheid een mindere credit rating gehad dan [belanghebbende] in privé, hetgeen direct consequenties heeft voor het te hanteren rentetarief. Ik veronderstel dat er mede om die reden gekozen is om de bancaire financiering te verstrekken aan [belanghebbende], welke dit bedrag gelet op het hogere risicoprofiel (van de vennootschap versus privé) tegen een hogere rente zou doorlenen aan [ [F] ]. (…) Dat ING destijds bereid zou zijn geweest de gelden ook rechtstreeks aan [ [F] ] uit te lenen kan ik zeker niet uitsluiten. Van belang daarbij is wel dat de bank zich dan in detail had willen verdiepen in de realiteitszin van de toekomstperspectieven van [J] BV, iets dat zij als gevolg van de gekozen financieringsvorm via privé in 2005 niet heeft gedaan.”
In 2006 hebben [F] en [H] de besloten vennootschap [K] BV (hierna te noemen: [K] BV) opgericht.
Bij brief van [L] ( [M] Registeraccountants) van 6 januari 2006, gericht aan [K] BV ter attentie van belanghebbende en [E] , is een prognose over de periode 2005-2010 toegezonden, in verband met voorgenomen investeringen en de financiering van [K] BV. In deze prognose is onder meer het volgende vermeld:
“2.1. Omschrijving plan
Eind 2004 is de failliete boedel van [J] B.V. gekocht door [ [G] BV]. (…) Na enige aanloopproblemen is de situatie rond [ [G] BV] gewijzigd. Naast de productie van diagnostische catheters gaat PendraCare nu ook een guidingcatheter ontwikkelen. Door deze ontwikkeling vergroot [J] de kansen in de markt (…).
[J] heeft een relatief korte historie. In een zeer korte periode moest relatief veel geïnvesteerd worden in de produktie van de diagnostische catheters. (…)
In 2005 bleek het verhaal van de curator en de 3 voormalige eigenaren c.q. oprichters dat het type French 5 volledig was uitontwikkeld en al industrieel werd geproduceerd helemaal niet waar te zijn. De French 4 en 6 zouden, afgezien van enkele details, ook productieklaar zijn. Ook dit bleek niet het geval te zijn. Deze onjuiste en te rooskleurige voorstelling van zaken had tot gevolg dat in het eerste halfjaar na de start van [ [G] BV ] een reeks onvolkomenheden aan het licht [kwam]. (…)
[ [G] BV] is er in 2005 in geslaagd om in relatief korte tijd de omslag naar een succesvolle toekomst te maken. Dankzij de investering in tijd en geld in het verbeteren van productiemiddelen en processen, in mensen en knowhow heeft [ [G] BV ] eind 2005 de zaken goed op de rit en onder controle.”
Op 23 maart 2006 heeft [K] BV de aandelen [G] BV overgenomen van [F] en [H] .
Op 28 september 2007 is door middel van een door notaris mr. [N] te [O] opgemaakte notariële akte een herfinanciering tot stand gebracht. De in 2005 uitstaande vordering van belanghebbende op [G] BV van op dat moment in totaal € 366.796,64, waarin begrepen de vordering uit hoofde van de in 2005 door belanghebbende verstrekte lening van nominaal € 250.000, is omgezet in informeel kapitaal van belanghebbende in [F] . [F] heeft dat bedrag op haar beurt als informeel kapitaal in [K] BV gestort. [K] BV heeft het bedrag van de vordering vervolgens in [G] BV gestort.
In een brief aan de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende van 12 februari 2014 heeft de Inspecteur onder meer verzocht om verstrekking van kopieën van de overeenkomst van geldlening die aan de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] in 2004 ten grondslag zou liggen. Voorts is verzocht om informatie over de zekerheden die in dat kader door [F] zouden zijn gesteld.
Bij brief van 17 februari 2014 heeft de (voormalige) gemachtigde van belanghebbende gereageerd door middel van toezending van en onder verwijzing naar 19 bijlagen, alsmede de jaarstukken [F] over de jaren 2010, 2011 en 2012. De toegezonden bijlagen hebben, behoudens het onder 2.4 vermelde rekeningafschrift, geen betrekking op de geldverstrekking aan [F] in 2004.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of belanghebbende het verlies op de vorderingen uit hoofde van de door hem verstrekte lening van € 121.500 (in 2004 aan [F] ) respectievelijk € 250.000 (in 2005 aan [G] BV) ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid mag brengen. In dat verband is daarbij in het bijzonder de kwalificatie van deze geldverstrekkingen in termen van ‘zakelijk of onzakelijk’ in geschil.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de bestreden aanslag en tot een verliesvaststellingsbeschikking, vóór toepassing van de terbeschikkingstellingsvrijstelling van artikel 3.99b van de Wet, van € 279.275.
De Inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.