Rechtbank Noord-Nederland, 19-11-2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:6405, LEE 14/2606

“HoofdelijkheidIndien de schuldenaar uit meerdere personen bestaat:- zijn allen hoofdelijk verbonden;(…)ZekerheidTot zekerheid voor de betaling van onder meer het krachtens deze overeenkomst verschuldigde werd ten behoeve van de bank recht van hypotheek verleend bij akte op 26-11-2003 (…).”

Bij geldleningsovereenkomst van 1 november 2004 (gedagtekend 23 december 2014) heeft [X Beheer BV] € 82.000 aan [Z BV] geleend. In de overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende vermeld:

“Artikel 2 Rente1. Over de geleende som is schuldenaar aan schuldeiser een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar.(…)Artikel 3 Looptijd/aflossing1. De lening is aangegaan voor onbepaalde tijd. Derhalve is schuldenaar niet verplicht om over te gaan tot aflossing van de hoofdsom.”

In het beroepschrift is onder meer het volgende vermeld:

“Uit de administratie van [ [X Beheer BV] ] blijkt, dat het [door eiser aan [X Beheer BV] geleende] bedrag van € 121.500 in vier tranches aan [ [Z BV] ] ter beschikking is gesteld, namelijk € 21.500 op 28 oktober 2004, € 82.000 op diezelfde 28e oktober 2004, € 9.000 op 1 november en nog eens € 9.000 op dezelfde datum.De eerlijkheid gebiedt mij te zeggen, dat zowel de documentatie rondom deze financieringen als de boekhoudkundige verwerking daarvan bepaald niet de schoonheidsprijs verdient. (…).”

Bij brief van [R] ( [S] Registeraccountants) van 6 januari 2006, gericht aan [Q Holding BV] ter attentie van eiser en [P] , is een prognose over de periode 2005 – 2010 toegezonden, in verband met voorgenomen investeringen en financiering van [Q Holding BV] . In deze prognose is onder meer het volgende vermeld:

“2.1. Omschrijving planEind 2004 is de failliete boedel van [N BV] gekocht door [ [Z BV] ]. (…) Na enige aanloopproblemen is de situatie rond [ [Z BV] ] gewijzigd. Naast de productie van diagnostische catheters gaat [N BV] nu ook een guidingcatheter ontwikkelen. Door deze ontwikkeling vergroot [N BV] de kansen in de markt (…).[N BV] heeft een relatief korte historie. In een zeer korte periode moest relatief veel geïnvesteerd worden in de produktie van de diagnostische catheters. (…)In 2005 bleek het verhaal van de curator en de 3 voormalige eigenaren c.q. oprichters dat het type [F 5] volledig was uitontwikkeld en al industrieel werd geproduceerd helemaal niet waar te zijn. De [F 4] en 6 zouden, afgezien van enkeke details, ook productieklaar zijn. Ook dit bleek niet het geval te zijn. Deze onjuiste en te rooskleurige voorstelling van zaken had tot gevolg dat in het eerste halfjaar na de start van [ [Z BV] ] een reeks onvolkomenheden aan het licht [kwam]. (…)[ [Z BV] ] is er in 2005 in geslaagd om in relatief korte tijd de omslag naar een succesvolle toekomst te maken. Dankzij de investering in tijd en geld in het verbeteren van productiemiddelen en processen, in mensen en knowhow heeft [ [Z BV] ] eind 2005 de zaken goed op de rit en onder controle.”

In een e-mail van [a-bank] aan gemachtigde van 16 december 2014, welk bericht betrekking heeft op kwalificatie van een – door [a-bank] aan eiser in privé gefinancierde – in 2005 door eiser aan [Z BV] verstrekte lening van € 250.000, is onder meer het volgende vermeld:

“Een groot verschil tussen financiering aan een vennootschap versus financiering aan privé is de zogenaamde credit scoring welke de bank hanteert. De vennootschap heeft naar alle waarschijnlijkheid een mindere credit rating gehad dan [eiser] in privé, hetgeen direct consequenties heeft voor het te hanteren rentetarief. Ik veronderstel dat er mede om die reden gekozen is om de bancaire financiering te verstrekken aan [eiser], welke dit bedrag gelet op het hogere risicoprofiel (van de vennootschap versus privé) tegen een hogere rente zou doorlenen aan [ [X Beheer BV] ].(…)Dat [a-bank] destijds bereid zou zijn geweest de gelden ook rechtstreeks aan [ [X Beheer BV] ] uit te lenen kan ik zeker niet uitsluiten. Van belang daarbij is wel dat de bank zich dan in detail had willen verdiepen in de realiteitszin van de toekomstperspectieven van [N BV] BV, iets dat zij als gevolg van de gekozen financieringsvorm via privé in 2005 niet heeft gedaan.”

Geschil en beoordeling

2. Tussen partijen is in geschil of eiser het verlies op de door hem in 2004 en 2005 aan [X Beheer BV] en [Z BV] verstrekte leningen van € 121.500 respectievelijk € 250.000 als negatief resultaat uit hoofde van de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen ten laste van zijn inkomen mag brengen. In dat verband is in het bijzonder de kwalificatie van de geldverstrekking van eiser aan [X Beheer BV] in 2004 in geschil.

De in 2004 verstrekte lening

In het arrest BNB 2013/171 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.4.1. De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening.”

In het arrest HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98, (hierna: het arrest 2014/98) heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:

“3.3.3.1. Middel 3 betoogt onder meer, samengevat weergegeven, dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening een onafhankelijke derde was van [D] en dat daarom de lening per definitie niet onzakelijk was.Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. De omschrijving in laatstgenoemd arrest “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap” moet, anders dan daaruit wellicht kan worden afgeleid, niet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het (on)zakelijke karakter van het debiteurenrisico van een door een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekte geldlening. In deze bewoordingen komt slechts tot uitdrukking dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzonderingssituatie als hiervoor bedoeld. Daarvan is ook geen sprake in het onderhavige geval waarin de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49 percent van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt. Middel 3 slaagt in zoverre.”

De lening uit 2005 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan ter zake van de lening uit 2005 geen verlies uit hoofde van de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel in aanmerking worden genomen, nu beide partijen het erover eens zijn dat (uit de gedingstukken volgt dat) die lening rechtstreeks door eiser aan [Z BV] is verstrekt en deze lening in 2007 in het kader van een herfinanciering van de activiteiten van [Z BV] is omgezet in informeel kapitaal van eiser in [X Beheer BV] . Daarmee is aan de terbeschikkingstelling van die lening een einde gekomen, zodat uit hoofde van die lening in 2012 niet nog een terbeschikkingstellingsverlies in aanmerking kan worden genomen.

Gelijkheidsbeginsel 4.8. Voor zover eiser nog een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. Eiser heeft in dit verband verwezen naar een e-mail aan hem van [T] waarin deze [T] verklaart dat de Belastingdienst Groningen bij hem wel een aftrek van een lening aan een besloten vennootschap van hem heeft toegestaan. Verweerder heeft over deze kwestie – niet weersproken door eiser – verklaard dat de kwestie [T] zich afspeelde voordat de Hoge Raad met zijn arresten van november 2011 nader duidelijkheid verschafte over het als ‘onzakelijk’ kwalificeren van een lening. Uit deze reactie begrijpt de rechtbank dat verweerder bij de afwikkeling van de kwestie [T] geen oogmerk heeft gehad hem te begunstigen. Voorts is in de stukken onvoldoende onderbouwd of en in hoeverre de voorwaarden en omstandigheden waarin [T] geld aan zijn BV heeft verstrekt vergelijkbaar is met de geldverstrekking van eiser aan [X Beheer BV] in 2004. Op deze gronden wijst de rechtbank een beroep op het gelijkheidsbeginsel af.

Heffingsrente

Conclusie

Proceskosten