Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5151, 15/00404

In 2012 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Op grond van de bevindingen bij het boekenonderzoek heeft de Inspecteur de onderhavige informatiebeschikking genomen, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen:

“In het kader van het boekenonderzoek bij u betreffende de aangiften:

[A] ( [X] )

heb ik u verzocht om informatie te verstrekken, welke van belang kan zijn voor uw belastingheffing. De wettelijke basis voor dit onderzoek vindt u terug in artikel 47 eerste lid letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het doel hiervan is om de inspecteur in staat te stellen om informatie te verkrijgen, op basis waarvan de inspecteur vervolgens de verschuldigde belasting kan vaststellen.

Daarnaast is gebleken dat u zich niet gehouden hebt aan de administratieplicht. De bepalingen op dit gebied vindt u terug in artikel 52 AWR. Deze bepalingen bevatten kwaliteitseisen welke aan een administratie gesteld worden ten behoeve van de belastingheffing.

Informatieplicht artikel 47 AWR

Op 26 november 2012, 11 januari 2013, 17 april 2013, 4 september 2013 en 13 september 2013 hebben wij gesproken over de inkoopadministratie en de voorraad softdrugs (hierna: SD) die buiten de shop wordt aangehouden. Van de voorraad buiten de shop zijn, met uitzondering van uw, mondelinge en schriftelijke verklaring, geen gegevens aanwezig. Indien u een sluitende inkoopadministratie hebt bijgehouden waaruit is op te maken op welke dag, voor welk bedrag, welke soorten en welke hoeveelheden zijn ingekocht en betaald, verzoek ik u mij deze administratie te overleggen. Tot op heden heb ik van u géén en/of onvoldoende informatie ontvangen over de inkoopadministratie.

Administratieplicht artikel 52 AWR

Ik ben van mening dat uw administratie niet aan wettelijke normen voldoet. Uw administratie voldoet niet aan het eerste lid van artikel 52 AWR. Dit lid bepaalt onder meer dat u als administratieplichtige gehouden bent van de vermogenstoestand en van alles betreffende uw bedrijf naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen, alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. (…)

Inkoopadministratie

Mevrouw [X] en de heer [D] hebben verklaard dat er voorverpakt (zakjes van 1, 2 en 5 gram) wordt ingekocht. De inkoopwaarde van de SD wordt wekelijks door de boekhouder vastgesteld aan de hand van de “Specificatie inkoop “ [C] B.V. te [E] ” en vastgelegd in de financiële administratie. Op de specificatie worden de verkochte aantallen per dag vermenigvuldigd met de inkoopprijs per gram. Het bedrag wordt per week getotaliseerd. Registratie van inkoop, in geld en goederen, vindt dus plaats op het moment dat de SD de coffeeshop verlaten.

Uit onderzoek is gebleken dat zowel op de daglijsten als “Specificatie inkoop” telfouten voorkomen. Hieruit concludeer ik dat de inkoopwaarde gebaseerd is op onjuiste bedragen en dat de bedragen zoals die in de financiële administratie verantwoord worden niet overeenkomen met de werkelijkheid.

(…)

Belastingplichtige heeft zowel mondeling als schriftelijk verklaard dat er buiten de shop een voorraad (stash) wordt aangehouden. Citaat gespreksnotitie 4 september 2013 “Van de voorraad buiten de shop zijn uiteraard geen gegevens aanwezig. Dat is volgens de wet strafbaar. Denk aan de meldingsplicht van de belastingdienst aan de gemeente(n). Aangegeven is dat de bedoelde voorraad in het (hoge) kassaldo is opgenomen.”

Op grond van deze verklaring stel ik vast dat belastingplichtige een voorraad SD heeft aangehouden die uitgaat boven de voorraad die in de shop is verantwoord. Dit betekent dat belastingplichtige niet alleen de voor de inkooptransacties betaalde bedragen niet per aankoop – laat staan per soort – heeft vastgelegd, maar ook dat belastingplichtige geen volledige administratie heeft gevoerd van de ingekochte hoeveelheden en soorten.

Belastingplichtige stelt dat in verband met de meldingsplicht door de Belastingdienst in 2008 er in overleg met en na goedkeuring van de controlemedewerkers is gekozen voor het inkoopsysteem zoals thans wordt toegepast. Van deze stelling zijn geen bewijsstukken aanwezig.

Tot mei 2009 werd de voorraad SD in de financiële administratie op de voorraadrekening tot uitdrukking gebracht. Deze voorraad wordt vanaf mei 2009 op de balans verantwoord onder de liquide middelen. Op 21 november 2012 bedroeg het kassaldo volgens de financiële administratie € 32.393,60. Op mijn verzoek om het kasgeld voor te tellen, zoals verzocht in de brief van 9 november 2012, verklaarde belastingplichtige dat dit onmogelijk is omdat het kassaldo volgens de financiële administratie niet overeenkomt met het werkelijk aanwezige kasgeld. Het werkelijke saldo is steeds € 200. Dit betekent dat de voorraad SD € 32.193,60 bedraagt. Bij een inkoopprijs van gemiddeld € 3 tot € 4 per gram wordt er een voorraad van circa 8 tot 10 kilo aangehouden.

Gezien de hoogte van het bedrag (op 18-12-2011 € 224.713,46) moet de voorraad buiten de shop uit tientallen kilo’s SD hebben bestaan. Van de voorraad buiten de shop zijn, met uitzondering van de verklaringen en de hoogte van het kasgeld, geen gegevens aanwezig.

Kasadministratie

In de shop wordt geen kasboek of een (klad)kasadministratie bijgehouden. Omdat nagenoeg de gehele omzet contant wordt ontvangen en de kosten contant worden voldaan, vormt de kasadministratie een essentieel onderdeel van het bedrijf.

(…)

Administratie

De administratie van 1 januari 2008 tot en met 6 juni 2008 bestaat uit daglijsten waarop alleen de aantallen (beginvoorraad + aanvulling – eindvoorraad = verkoop) worden vermeld. Er staat één totaalbedrag onder. De klad- of tussentellingen zijn niet aanwezig. De verschillende producten worden niet nagerekend. Vanaf 1 januari 2008 tot en met week 22 van 2008 zijn er handgeschreven notities aangetroffen over de inkoop van cannabis. Deze inkopen worden geheel op de inkoopdatum op de daglijst gezet. Deze inkopen worden ook als inkopen geboekt.

(…)

Met ingang van 7 juni 2008 maakt men gebruik van de “Specificatie Inkoop Coffeeshop “ [A] ” te [E] ”. Als inkopen worden nu de verkochte aantallen x de inkoopprijs geboekt.

(…)

Gebreken (kas)administratie

(…)

(…)

De gebreken van de administratie zijn van zodanige aard dat van de administratie niet gezegd kan worden dat die een deugdelijke en betrouwbare grondslag vormt voor de bepaling van de belastingverplichtingen. Gelet op de aard, omvang en complexiteit van het bedrijf zijn de vastleggingen in de administratie (objectief gezien) onvoldoende. Hieruit volgt dat de belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 52 AWR. Belastingplichtige is er in het verleden op gewezen dat bij een eventuele procedure deze tekortkomingen omkering van de bewijslast tot gevolg heeft op grond van artikel 25 of 27e AWR. Tevens wordt niet voldaan aan artikel 34 van de Wet op de omzetbelasting 1968, juncto artikel 31 Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en artikel 39 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

(…)

Informatiebeschikking

Ik stel thans dan ook vast dat u niet of niet geheel aan:

Ik geef u hiervoor dan ook een informatiebeschikking. Deze is gebaseerd op artikel 52a AWR.

(…)”

Belanghebbende heeft ter zitting van de Rechtbank een aan haar gerichte brief van 2 september 2009 overgelegd afkomstig van de Inspecteur, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is weergegeven:

“Op 26 augustus 2009 heb ik samen met een collega een bezoek gebracht aan uw boekhouder Administratiekantoor [F] te [E] . Tijdens dit bezoek hebben wij gesproken met u, de heer [D] en de heer [G] . Dit naar aanleiding van de brief die ik van de heer [G] heb ontvangen met het verzoek het controleverslag te bespreken.

Hieronder geef ik in het kort weer hetgeen is besproken. (…)

Punt 10 Vastlegging verkopen

Alle verkopen worden aangeslagen op de kassa. De verkopen vinden plaats per pin of contant. Tevens kan er extra bij gepind worden. Daarnaast wordt er een voorraadlijst per dag bijgehouden waarop per soort staat vermeld, de beginvoorraad, aanvulling, eindvoorraad, verkoop en totaal. Dit totaal is de omzet per dag. Tevens wordt er een uitdraai gemaakt van de pin en wordt het aanwezige kasgeld geteld. Gecontroleerd wordt of de omzet volgens de kassa aansluit bij de omzet volgens de voorraadlijst en de omzet volgens de pin en het aanwezige kasgeld. Verschillen worden uitgezocht. Als blijkt dat er een verschil is in de softdrugs dan wordt dit in de omzet softdrugs verwerkt en het eventueel resterend verschil wordt verwerkt in omzet laag. Kortom de verschillen worden op deze manier inzichtelijk gemaakt. De omzet volgens de Z-afslag kan dan afwijken van de omzet in de financiële administratie.”

Tot de stukken van het geding behoort een gespreksnotitie – opgemaakt door de adviseur van belanghebbende, [G] – van een bijeenkomst op 4 september 2013, waarbij naast de adviseur aanwezig waren [H] van de Belastingdienst en namens belanghebbende [D] . Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“In verband met de invoering van de meldingsplicht door de belastingdienst is in 2008 in overleg met belastingcontroleurs [I] en [J] gekozen voor het inkoopsysteem zoals dat thans nog steeds wordt gevoerd. Namelijk, afgeleide inkoop op basis van de dagelijkse verkoop.

(…)

Van de voorraad buiten de shop zijn uiteraard geen gegevens aanwezig. Dat is volgens de Wet strafbaar. Denk aan de meldingsplicht van de belastingdienst aan de gemeente(n). Aangegeven is dat de bedoelde voorraad in het (hoge)kassaldo is opgenomen. Geen inkooplijsten en geen facturen!”

De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van de Rechtbank op de vraag van de Rechtbank of er wel een administratie van de stash wordt gevoerd, maar dat deze niet overgelegd kan worden, of dat er geen administratie van de stash is gevoerd, geantwoord dat het belanghebbende niet vrij staat die vraag te beantwoorden. Verder heeft de gemachtigde van belanghebbende ter zitting ten aanzien van de administratie van de stash verklaard:

“Als ik de rechtbank goed begrepen heb, is het begaan van een strafrechtelijk vergrijp geen reden om niet te voldoen aan fiscale verplichtingen. De enige manier om te voldoen aan de fiscale verplichtingen vereist dat eiseres zichzelf incrimineert. Als dat zo is, kan het standpunt alleen maar zijn dat het voldoen aan de fiscale verplichtingen leidt tot schending van de onschuldpresumptie. Er staat geen effective remedy open tegen de informatiebeschikking. Eiseres kan zich niet verweren tegen de informatiebeschikking en tegelijkertijd strafrechtelijk buiten schot blijven. De strafrechter heeft overwogen dat in een dergelijk geval eiseres wel strafbaar is, maar dat er geen strafoplegging zal volgen. Maar het heeft wel consequenties in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB). Als eiseres tegemoet komt aan het verzoek om de administratie van de stash te overleggen, houdt de onderneming op te bestaan. (…).”

In hoger beroep heeft belanghebbende rapporten van diverse bedrijfsbezoeken overgelegd over de periode 21 mei 2008 tot en met 14 juli 2013. In het rapport van 9 april 2009 van het bedrijfsbezoek van 1 april 2009 staat onder meer:

“9 Administratie softdrugs

Voor de goede orde wijzen wij belastingplichtige erop dat de administratie controleerbaar moet zijn overeenkomstig artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. (zie bijlage 1) Artikel 52, lid 1 AWR spreekt van het voeren van een administratie naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandige beroep of die werkzaamheid. Om de omvang en inhoud van de administratie te bepalen moet bekend zijn wat de informatiebehoefte van de geobjectiveerde ondernemer is. De inhoud van de administratie wordt bepaald door de aard en de hoeveelheid informatie die nodig is om de bedrijfsprocessen binnen een onderneming te beheersen. Hieruit volgt dat de informatiebehoefte in beginsel op objectieve wijze dient te worden vastgesteld. De subjectieve inzichten van de ondernemer zijn niet doorslaggevend, het gaat om de geobjectiveerde ondernemer.

Als het gaat om het op iedere moment kunnen controleren of de theoretische voorraad aansluit bij de werkelijke voorraad dan zal niet alleen elke inkoop in hoeveelheden maar ook elke verkoop moeten worden geregistreerd. Dit is de behoefte van de geobjectiveerde ondernemer die personeelsleden heeft die bij de voorraad kunnen. Dit geldt ook voor de contante geldstromen binnen de onderneming waarbij het personeel betrokken is.

Een controleerbare administratie moet tenminste bevatten:

Bovendien dient de voorraad softdrugs per 31 december tot uitdrukking te komen op de balans. De kosten die betrekking hebben op het bewaren of versnijden van de softdrugs mogen niet in de inkoopwaarde worden opgenomen of rechtstreeks ten laste worden gebracht van de brutowinst. Deze kosten dienen afzonderlijk te worden geboekt.

Hof Amsterdam 18 mei 2005 : “meer in het bijzonder mag van een coffeeshophouder in redelijkheid worden verwacht dat hij door middel van dagstaten zowel in hoeveelheden als in geld bijhoudt welke bedragen terzake van de inkoop van cannabisproducten op welke data zijn uitgegeven en dat hij een hierop aansluitende kas- en voorraadadministratie voert” met andere woorden van iedere inkoop softdrugs moet worden vastgelegd de datum van de inkoop, de soort, de hoeveelheid, de prijs en de betaaldatum;

en

de volledige voorraad softdrugs per 31 december / 1 januari moet worden bepaald. Het gaat hierbij niet alleen om de voorraad in de shop / verkoopruimte maar om de totale voorraad. Belastingplichtige dient bij de voorraadopname de hoeveelheden per soort te noteren (denk ook aan de hoeveelheid kant-en-klare joints en het eventueel aanwezige gruis / afval).

De ondernemer die om persoonlijke redenen geen volledige sluitende goederen en geldbeweging softdrugs bijhoudt terwijl in zijn onderneming veel contante ontvangsten en uitgaven plaatsvinden, gedraagt zich niet als een geobjectiveerde ondernemer. Belastingplichtige voldoet in dat geval niet aan de administratieve verplichtingen van artikel 52 AWR hetgeen tot gevolg kan hebben dat bij fiscale procedures de bewijslast bij hem / haar komt te liggen.”

De geciteerde passage is ook in rapporten van latere bedrijfsbezoeken opgenomen.