Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5323, 16/00816

2.1.

De onderneming van belanghebbende bestaat volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel uit het “participeren in beleggingen, onder meer in onroerende zaken”. De heer [A] (hierna: [A] ) is de algemeen directeur en enig bestuurder van belanghebbende.

2.2.

Belanghebbende heeft (als koper) op 8 juli 2013 een koopakte getekend met betrekking tot een appartementsrecht op de 1e en 2e verdieping en twee entreepartijen op de begane grond, plaatselijk bekend te [B] , [a-straat] 77 en 103 (hierna: de onroerende zaak). De koopsom is bepaald op € 2.300.000. In de koopakte is onder meer het volgende opgenomen:

-

paragraaf 5.1: “De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt (...) Het object is koper genoegzaam bekend. Ook de staat van het object is koper genoegzaam bekend.”

-

paragraaf 5.3: “De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: kantoorgebouw. Het verkochte is thans (t/m 30 juni 2013) in gebruik als verhuurd kantoorgebouw dat door verkoper als vastgoedbelegging werd gehouden. Koper zal het verkochte gaan exploiteren tbv te verhuren wooneenheden. Dit geschiedt voor rekening en risico van koper. Verkoper staat alleen in voor de bestemming en de gebruiksmogelijkheden zoals deze blijken uit het vigerend bestemmingsplan (…) Het betreft een kantoorgebouw uit ca. 1965 dat qua techniek, installaties, energienormering, etc uitgevoerd is conform een gebouw uit dat bouwjaar. Koper is hiermee bekend.”

-

paragraaf 5.4: “Koper heeft het gekochte van binnen en buiten geïnspecteerd (…) Koper heeft desgewenst het recht om het gekochte van binnen en van buiten te inspecteren voor de notariële overdracht.”

-

paragraaf 6.1: “De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op datum akte notariële overdracht. (…) Het verkochte wordt overgedragen onder gestanddoening van de volgende huurovereenkomsten: - Met Stichting [C] (vanaf 1 juli 2013)”

-

paragraaf 17.4: “Het verkochte wordt opgeleverd in de huidige staat. As-it-is. Zoals ook omschreven in de huurovereenkomst tussen verkoper en Stichting [C] . Partijen genoegzaam bekend.”

2.3.

Bij notariële akte van 1 augustus 2013 heeft de levering plaatsgevonden. In deze akte is verwezen naar de koopakte van 8 juli 2013. Hierbij heeft de notaris namens belanghebbende op aangifte een bedrag van € 47.651 aan overdrachtsbelasting voldaan, waarbij een tarief van twee percent van de koopsom is gehanteerd. In de notariële akte is, onder meer, het volgende opgenomen:

- paragraaf 1.1: “In deze akte wordt verstaan onder (…) 7. Verkochte: De erfpacht voor bepaalde tijd, ingegaan op (…) (21-03-1968) en eindigend op (…) (20-03-2043) (…) van het appartementsrecht, (…), omvattende:

-

paragraaf 4.3: “Koper verklaart dat het Verkochte per heden uit wooneenheden bestaat en dat mitsdien het Verkochte een woning betreft, zodat het bijzondere tarief van twee procent (2%) overdrachtsbelasting als bedoeld in artikel 14 lid 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer van toepassing is.”

-

paragraaf 6.2 (onderdeel van artikel 6, ‘Bijzondere lasten en beperkingen. Verkrijging van het Verkochte door Verkoper’): “E. BIJZONDERE ERFPACHTBEPALINGEN TERZAKE VAN DE UITBREIDING

1. De uitgifte is geschied voor een tijdvak van vijf en zeventig jaren; de uitgifte is geschied met ingang van éénentwintig maart negentienhonderdachtenzestig, (..)

(…)

13. Artikel 22 van de Algemene Erfpachtsvoorwaarden dient gelezen te worden als volgt: De in erfpacht uit te geven grond is bestemd voor de stichting en instandhouding van een wijk- en winkelcentrum, bestaande uit vier en twintig duizend éénhonderd drie en dertig vierkante meter bruto winkelvloeroppervlakte, alsmede zesduizend achthonderd vier en zeventig vierkante meter bruto kantooroppervlakte. Wijziging van deze bestemming is alleen mogelijk met toestemming van Burgemeester en Wethouders, (…)

1. De registergoederen (…) (is grond aan de [a-straat] , al in erfpacht uitgegeven maar nu gebruikt voor uitbreiding vierkante meter B.V.O.) zijn bestemd voor de bouw en instandhouding van winkelruimte, ruimte voor dienstverlening, horecaruimte en kantoor (…)

2. Na de bebouwing en inrichting dient het perceel grond met opstallen uitsluitend te worden gebruikt als winkelcentrum (inclusief horeca) en ruimte voor dienstverlening casu quo kantoorruimte.”

- paragraaf 7.2: “Verkoper garandeert Koper dat het Verkochte is verhuurd, overeenkomstig het bepaalde in de Koopovereenkomst, aan Stichting [C] , voor een huidige huurprijs van veertien duizend euro (€ 14.000) per maand.”

2.4.

Namens het College van B&W van Utrecht is ter zake van het gebruik van de onroerende zaak bij brief van 8 februari 2013 het volgende geschreven: “Bij deze verleen ik toestemming om het gebruik, van het recht van erfpacht met betrekking tot het perceel [a-straat] 77 en 103, (…) gelegen op de 1e en 2e verdieping en thans in gebruik als kantoorruimte, te wijzigen naar woonruimte.”, en in aanvulling daarop bij brief van 21 februari 2013 het volgende: “Hierbij ontvangt u formeel de goedkeuring voor wijziging van het gebruik van het recht van erfpacht met betrekking tot bovengenoemde appartementsrecht. Deze wijziging in gebruik dient notarieel te worden vastgelegd in een akte van wijziging van het gebruik van het recht van erfpacht.”

2.5.

De verkoper van de onroerende zaak, [D] CV, en de Stichting [C] hebben op 15 februari 2013 een huurovereenkomst getekend, met ingangsdatum 1 juli 2013. In de huurovereenkomst is bepaald dat de onroerende zaak een kantoorruimte betreft. Tevens is in de huurovereenkomst vastgelegd dat Stichting [C] het gehuurde mag gebruiken voor het verhuren van woonruimte voor studenten. [A] is bestuurder van deze stichting.

2.6.

- Bouw

- Afwijken van de Bestemming

- Af te wijken van (…) de bij het bestemmingsplan “Overvecht, Noordelijke stadsrand” behorende voorschriften (…). Deze afwijking wordt verleend aangezien het voorzieningenniveau in het plan voldoende is, nl. 1 (een) douche, 1 (een) toilet en 1 (een) keuken voor 5 (vijf) kamers. (…)”

2.7.

In de door de Inspecteur overgelegde persberichten staat vermeld dat de onroerende zaak tot 1 juli 2013 gehuurd werd door een zorginstelling.

2.8.

Tot de stukken van het geding behoren ook de bij het besluit behorende bouwtekeningen van de onroerende zaak. Deze bouwtekeningen betreffen de tekeningen van de “bestaande situatie” van de begane grond, de eerste verdieping en de tweede verdieping, alsmede de tekeningen van de “nieuwe situatie” van deze verdiepingen. De bestaande situatie betreft de situatie vóór de verbouwing, waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd. Op de verdiepingen zijn kantoorruimten ingetekend, aangemerkt als ”kantoor” en “vergaderruimte”, met per verdieping op twee centrale plekken, bij de hal, waarvan in één geval bij de lift, een toilettenblok en één douche. Op de eerste verdieping is een als zodanig genoemde “pantry” ingetekend en op de tweede verdieping een “keuken”. De nieuwe situatie betreft de situatie waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd. Naast het hiervoor genoemde toilettenblok en douche op de genoemde centrale plekken, bestaan de verdiepingen uit (kleinere) kamers, waarbij vermeld “Kamer (nummer) Max 1 persoon”, met per clusters van vier tot acht (studenten)kamers een gedeelde keuken en sanitaire voorzieningen (douche en toilet). Op de tot de gedingstukken behorende tekeningen zijn per verdieping acht clusters, als hiervoor bedoeld, ingetekend.

2.9.

De Inspecteur heeft op 12 september 2013 een waarneming ter plaatse verricht, in het bijzijn van [A] en de gemachtigde van belanghebbende. Van deze waarneming heeft de Inspecteur een rapport opgemaakt, waarin is vermeld dat circa 70 percent van de onroerende zaak zich in oude staat bevindt, waarbij zich in de onroerende zaak enige toiletgroepen, een drietal keukenblokken en één douchegelegenheid bevonden. Aan de resterende circa 30 percent van de onroerende zaak waren volgens het rapport sloop- en verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd, maar geen van de wooneenheden was gereed. Als bijlage bij het rapport zijn foto’s van de onroerende zaak gevoegd die zijn genomen ten tijde van de bezichtiging op 12 september 2013.

2.10.

Tot de gedingstukken behoren huurovereenkomsten waaruit blijkt dat clusters van kamers zijn verhuurd per 16 november 2013, 16 december 2013 en 1 januari 2014.

2.11.

Bij brief van 13 oktober 2013 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende een kennisgeving gestuurd van een op te leggen naheffingsaanslag overdrachtsbelasting en boete. Met dagtekening 27 januari 2014 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 95.302, berekend naar een tarief van zes procent van de koopsom. Gelijktijdig zijn bij beschikkingen een bedrag van € 318 aan belastingrente berekend en een vergrijpboete opgelegd van € 47.651.

2.12.