Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-09-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7695, 16/01071

Belanghebbende is registeraccountant en was in 2010 en de jaren daarna enig aandeelhouder van [A] BV (hierna: Beheer BV). Beheer BV is aandeelhouder van [B] BV.

Samen met enkele partners heeft belanghebbende in de loop van het jaar 2010 een plan ontwikkeld om een internetplatform te realiseren waarmee ondernemers op eenvoudige en veilige wijze met elkaar en met financiële dienstverleners kunnen communiceren en transacties kunnen afsluiten. Het plan is vastgelegd in een door [B] BV opgemaakt Projectplan van 17 juni 2010 met de naam [C] (hierna: het Projectplan) en in een Businessplan 2010-1012 met eveneens de naam [D] (hierna: het Businessplan). Volgens het Businessplan bedragen de geprognotiseerde resultaten voor jaar 1 een verlies van circa € 460.000, voor jaar 2 een verlies van circa € 96.000 en voor jaar 3 een winst van circa € 778.000.

Voordat het Projectplan tot uitvoering kwam, heeft de compagnon van belanghebbende, [E] , zich teruggetrokken uit het Project. In de zomer van het jaar 2010 werden besprekingen gevoerd met [F] BV, die had aangegeven belangstelling te hebben als investeerder aan het Project deel te nemen.

Ter uitvoering van het Projectplan heeft Beheer BV op 28 september 2010 [G] BV (hierna: [G] BV) opgericht. [G] BV heeft op dezelfde dag [H] BV (hierna: [H] BV) opgericht. Voor rekening van [H] BV werden de ontwikkelactiviteiten van het projectplan uitgevoerd. De intellectuele eigendomsrechten berustten ook bij deze vennootschap.

Voor de financiering van de kosten van het Projectplan is op 8 oktober 2010 een financieringsovereenkomst tot een bedrag van € 350.000 afgesloten tussen de Rabobank (hierna: de bank) als kredietverstrekker en Beheer BV en [H] BV als kredietnemers. De bank heeft op grond hiervan een lening van € 200.000 (in zes jaar lineair af te lossen), een lening van € 100.000 (in zes jaar lineair af te lossen) en een krediet in rekening-courant van € 50.000 verstrekt. De bank heeft bij de beoordeling van de kredietaanvraag alleen naar de positie van belanghebbende gekeken. Anderen waren nog niet definitief bij het Projectplan betrokken. De gelden zijn verstrekt aan en ten behoeve van de bedrijfsvoering van [H] BV. De bank heeft als zekerheid een pandrecht verkregen op de huidige en toekomstige inventaris, de huidige en toekomstige auteursrechten en licenties en alle huidige en toekomstige vorderingsrechten van [H] BV. In de overeenkomst van geldlening is vastgelegd dat belanghebbende in privé een borgtocht voor een bedrag van € 150.000 zal afgeven voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur. Tevens is vastgelegd dat het Ministerie van Economische Zaken (hierna: de Staat) in het kader van het Kaderbesluit EZ-subsidies een borgtocht van € 200.000 zal afgeven. Ten slotte is vastgelegd dat Beheer BV ten behoeve van de bank een vermogensverklaring van 25% zal afgeven met betrekking tot [H] BV.

De overeenkomst van borgstelling tussen de Staat en de bank behoort niet tot de gedingstukken. Wel staat vast dat de borgtocht is verstrekt tegen een eenmalige vergoeding van € 5.600.

Belanghebbende heeft ter zake van voornoemd krediet op eveneens 8 oktober 2010 een overeenkomst van borgtocht met de bank gesloten. Hierin stelt belanghebbende zich tot een bedrag van maximaal € 150.000 borg voor hetgeen de bank te vorderen heeft van Beheer BV en [H] BV, voortvloeiende uit verstrekte en/of te verstrekken geldleningen, verleende en/of te verlenen kredieten, ten behoeve van de bank gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties, huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent, huidige en/of toekomstige regresvorderingen, huidige en/of toekomstige vorderingen krachtens subrogatie, huidige en/of toekomstige financiële instrumenten, waaronder derivatencontracten en/of uit welke hoofde dan ook. Belanghebbende heeft zich hierbij ten opzichte van de bank achtergesteld jegens de bank voor eventuele vorderingen op deze vennootschappen. De borgstelling kent geen looptijd.

Ter zake van de borgstelling is tussen belanghebbende en de betrokken vennootschappen Beheer BV en [H] BV niets schriftelijk vastgelegd. Evenmin is bij het aangaan van de borgstelling een vergoeding met deze vennootschappen overeengekomen. In zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2010 en 2011 heeft belanghebbende geen melding gemaakt van de borgstelling of van inkomsten daaruit.

Op 10 februari 2011 heeft [I] BV 50% van de aandelen in [G] BV van Beheer BV overgenomen voor een koopsom van € 325.533. Op 6 juli 2011 heeft [G] BV tegen storting van € 375.000 nieuwe aandelen uitgegeven aan [F] BV, die daarmee een belang van 15% in [G] BV kreeg. Tevens verstrekte [F] BV een converteerbare obligatielening van € 375.000 aan [G] BV. Op 20 december 2011 heeft [F] BV een achtergestelde lening van € 110.000 aan [G] BV verstrekt en in het eerste kwartaal van 2012 een achtergestelde lening van € 90.000. Op 30 januari 2012 hebben Beheer BV en [I] BV elk nog een achtergestelde lening van € 25.000 verstrekt.

[H] BV is op 16 april 2012 failliet verklaard. Omdat [H] BV en Beheer BV niet in staat waren de schuld aan de bank te betalen, is belanghebbende op 30 mei 2012 door de Rabobank aangesproken uit hoofde van de gestelde borgtocht. Betaling aan de bank vindt sinds 2017 plaats in 10 jaarlijkse termijnen.

Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV over het jaar 2012 gedaan. Belanghebbende heeft hierin een voorziening van € 150.000 opgenomen voor het aan de bank te betalen bedrag. De Inspecteur is bij het vaststellen van de aanslag als volgt afgeweken van de aangifte.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en dat daarom het uit die borgstelling voortvloeiende verlies niet aftrekbaar is. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard