Rechtbank Gelderland, 14-07-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3912, AWB - 15 _ 6925

8. Eiser stelt dat het verlies op de regresvordering uit hoofde van de borgstelling minus de terbeschikkingstellingsvrijstelling van € 18.000 als inkomsten uit het ter beschikking stellen van bezittingen in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 in mindering op het belastbaar inkomen uit werk en woning kan worden gebracht.

9. Verweerder heeft de stellingen van eiser gemotiveerd weersproken en stelt dat de borgstelling van eiser als onzakelijk moet worden aangemerkt. Een onafhankelijke derde zou onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet borg willen staan voor de schulden van de vennootschappen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

10. Volgens artikel 3.90 van de Wet IB 2001 is het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Volgens artikel 3.94 van deze wet is resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. Volgens artikel 3.95 van dezelfde wet is, bij de bepaling van het resultaat uit een werkzaamheid, onder andere artikel 3.25 van die wet van overeenkomstige toepassing, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt.

11. Volgens artikel 3.92, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001, wordt onder werkzaamheid mede verstaan, voor zover hier relevant, het rendabel maken van vermogensbestanddelen – daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen – voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft.

12. Artikel 3.92, tweede lid, aanhef en onderdeel a, ten 1°, van de Wet IB 2001 bepaalt onder meer, dat voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap wordt gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering.

13. Indien, zoals in dit geval, een aandeelhouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973).

Voor de beantwoording van de vraag of de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (Hoge Raad, 17 oktober 2014, nr. E14/00995, ECLI:NL:HR:2014:2984). Of sprake is van een onzakelijke borgstelling moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan ervan (zie HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8952).

14. Verweerder heeft onder meer met verwijzing naar het Business plan 2010-2012 van de vennootschappen, waarin voor het eerste jaar een verlies van € 460.000 en voor het tweede een verlies van bijna € 100.000 werd verwacht, met verwijzing naar de bijzondere positie van de Staat en van A. BV en B. BV en naar het feit dat eiser voor zijn borgstelling geen zekerheden of vergoeding heeft bedongen, de stelling van eiser dat een onafhankelijk derde bereid zou zijn geweest onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een dergelijke borgstelling aan te gaan weersproken. Het is dan aan eiser, als degene die het verlies in aanmerking wenst te nemen, om aannemelijk te maken dat daarvan in dit geval wel sprake is. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser hierin niet geslaagd. De borgstelling is onder zodanige voorwaarden en omstandigheden tot stand gekomen dat eiser daarbij een risico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde, die niet tevens aandeelhouder is, niet zou hebben aanvaard. De borgstelling is daarom onzakelijk.

15. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de borgstelling heeft verleend zonder enige vorm van zekerheid. Alle (toekomstige) bezittingen van [D] BV, zoals inventaris en auteursrechten, waren aan de bank verpand. Bovendien was in oktober 2010 het product van de vennootschap, de software van het platform, nog niet ontwikkeld en waren er nog geen opbrengsten of contracten met afnemers. Volgens het businessplan zou de vennootschap in de eerste jaren fors verlies lijden. Hij liep dus een groot risico. Een onafhankelijke derde in overigens gelijke omstandigheden zou dit risico niet zomaar op zich genomen hebben. Eiser heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat voor zijn borgstelling een van de winst van de vennootschappen onafhankelijke vergoeding kon worden bepaald en dat hij die is overeengekomen. De verwijzing naar het feit dat de Staat zich ook borg heeft gesteld en hiervoor een vergoeding heeft ontvangen, is hiertoe onvoldoende, omdat de Staat in een volstrekt andere positie verkeert dan eiser en met toepassing van het Kaderbesluit

EZ-subsidies zich ten doel heeft gesteld in die jaren de kredietverlening aan het midden- en kleinbedrijf te faciliteren. De enkele vermelding van eiser in zijn aangifte voor 2012 van € 3.000 aan opbrengsten uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen is, mede gezien de onweersproken stelling van verweerder dat in de jaren 2010 en 2011 in dit kader geen opbrengsten zijn aangegeven, onvoldoende om aannemelijk te achten dat eiser voor zijn borgstelling een vergoeding heeft bedongen of dat deze bepaalbaar zou zijn geweest.

16. Dat A. BV en B. BV in 2011 risicodragend kapitaal aan de vennootschap ter beschikking hebben gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. De deelname van deze vennootschappen in het kapitaal van [C] BV is van een later tijdstip dan waarop de zakelijkheid van de borgstelling van eiser moet worden beoordeeld. Bovendien gaat het hier -naar verweerder onweersproken heeft gesteld- om investeringsmaatschappijen, die over het algemeen zogenaamd durfkapitaal fourneren en in die zin niet zijn aan te merken als een met eiser vergelijkbare onafhankelijke derde. De verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 24 februari 2015 kan eiser evenmin helpen, omdat in die casus in elk geval bij de eerste borgstelling minder risico werd gelopen. Dat eiser naar eigen zeggen, min of meer, verplicht was om borg te staan, betekent evenmin dat deze hiermee op zakelijke overwegingen was gebaseerd.

17. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.