Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-09-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7884, 16/00590 t/m 16/00592

2.1.

Belanghebbende is in de onderhavige jaren aanmerkelijkbelanghouder en bestuurder van [A] bv (hierna: [A] ), [B] bv, [C] bv en bv [D] V.A.V. In de jaren 2006 en 2007 is hij tevens aanmerkelijkbelanghouder en president-directeur van [E] (hierna: [E] ).

2.2.

[E] heeft een in aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen in [E] (hierna: de aandelen) zijn verhandelbaar op de OTC National Market New York (ook wel genoemd de “Pink Sheets”-beurs). Dagelijks worden de bied- en laatprijzen gepubliceerd van niet-beursgenoteerde aandelen evenals de prijzen van marketmakers die in deze aandelen handelen. De ondernemingen waarvan de aandelenkoersen worden gepubliceerd, zijn niet verplicht op gelijke wijze inzage in hun financiële toestand te geven als beursgenoteerde ondernemingen die onder toezicht van de U.S. Securities and Exchange Commission (hierna: SEC) vallen.

2.3.

2.4.

In de bijlage bij de brief van 17 september 2010 zijn de financiële resultaten van [A] opgenomen voor de jaren 2005 tot en met 2008. Hieruit blijkt dat [A] een resultaat uit de verkoop van aandelen in [E] (onder de naam: [E1] ) heeft behaald van € 407.805 in 2006, € 457.500 in 2007 en € 100.000 in 2008. In dit overzicht staat tevens dat de aandelen zijn geherwaardeerd op nihil. Daarnaast heeft belanghebbende in de brief de belastbare inkomens uit werk en woning van € 213.456 (2006) en € 246.801 (2007) en de ingehouden loonbelasting van € 121.880 (2006) en € 121.691 (2007) vermeld.

2.5.

a. (…)

b. Executive will be employed by the Company as President and Chief Executive Officer and Member of the Board, effective August 23, 2005;

c. An earlier employment agreement applicable as from July 1, 2004 was signed between the Company and the Executive on December 12, 2004 This contract replaces the above employment agreement of Executive effective March 6, 2005.

d. The Parties desire to set forth in writing the terms and conditions of employment in this agreement (hereinafter: Agreement);

1. The Company shall pay to the Executive for his services a base gross salary of US$ 250,000 per year including 8% holiday pay and effective July 1, 2005 of € 250,000 per year including 8% holiday pay.

1. On July 1, 2004, the Executive has received the right for 650,000 shares of the Company's common stock at no par value.

2. In addition, the Executive shall be entitled to equally participate with other directors in any stock (option/appreciation rights) plan as may be applicable to the Company’s senior management from time to time.

3. Executive shall be entitled to receive 1,500,000 shares of the Company’s common stock at no par value as a compensation for an executed and final Agreement between the Company and [J] NV for acquisition of [E] BV including its IP rights and registrations.

(…)”

2.6.

Eind 2004 heeft [J] NV bekend gemaakt, dat zij het merk [H] heeft verkocht aan [G] Inc. (later handelend onder de naam [E] ). De verkoopovereenkomst is in maart 2005 definitief geworden. Hiermee is aan de in artikel 6, onderdeel 3, van de onder 2.5. bedoelde arbeidsovereenkomst genoemde voorwaarde voldaan.

2.7.

De uitgifte van aandelen door [E] is vastgelegd in zogenaamde Stock Subscription Agreements (SSA’s), zijnde overeenkomsten tussen deze vennootschap en de betreffende verkrijger van de aandelen. De toekenning van aandelen werd vervolgens vastgelegd in de administratie van [E] , ten bewijze waarvan een certificaat werd uitgereikt. [E] heeft in een brief van 20 januari 2009 een overzicht aan de Inspecteur gestuurd van alle certificaten die zij heeft uitgegeven. In de kolom “gereserveerd” zijn de certificaten vermeld die nog moeten worden volgestort. In de kolom “commentaar” is door [E] een toelichting opgenomen. De genoemde datum betreft de datum van het sluiten van de SSA. In het verstrekte overzicht zijn onder meer de volgende gegevens opgenomen:

2.8.

( a) (…) Subscriber is subscribing for Shares for investment for his or her own account only and not with a view to, or for resale in connection with, any "distribution" thereof within the meaning of the Securities Act.

( b) Subscriber understands that the Shares have not been registered under the Securities Act by reason of a specific exemption there from the bona fide nature of Subscriber's investment intent as expressed herein.

( c) Subscriber understands that the Shares are "restricted securities" under applicable U.S. federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold the Shares indefinitely unless they are registered with the Securities and Exchange Commission and qualified by the state authorities, or an exemption from such registration and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that the Company has no obligation to register or qualify the Shares for resale. Subscriber further acknowledges that if an exemption from registration or qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber's control, and which the Company is under no obligation and may not be able to satisfy.

( a) Legends. The certificate or certificates representing the Shares shall bear the following legends (as well as any legends required by applicable state and federal corporate and securities laws):

i. THE SHARES REPRESENTED BY THIS CERTIFICATE HAVE NOT BEEN REGISTERED UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933, AND HAVE BEEN ACQUIRED FOR INVESTMENT AND NOT WITH A VIEW TO, OR IN CONNECTION WITH, THE SALE OR DISTRIBUTION THEREOF. NO SUCH SALE OR DISTRIBUTION MAY BE EFFECTED WITHOU EFFECTIVE REGISTRATION STATEMENT RELATED THERETO OR AN OPINION OF COUNSEL IN A FORM SATISFACTORY TO THE COMPANY THAT SUCH REGISTRATION IS NOT REQUIRED UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933.

(…)”

2.9.

Op basis van de SSA’s zijn certificaten uitgereikt. De certificaten zijn namens [E] en de “Transfer Agent and Registrar Authorized Officer” ondertekend. De certificaten staan op naam van belanghebbende of [A] . In de certificaten is het aantal aandelen vermeld. Op de certificaten staat vermeld dat het gaat om “fully paid and non-assessable common shares, no par value” en dat op de achterzijde een “restrictive legend” staat. De inhoud van de restrictive legend is opgenomen in onderdeel 5, onder i, van de SSA (zie onder 2.8.).

2.10.

In Rule 144 van de SEC, waarnaar op de achterkant van de certificaten wordt verwezen, is neergelegd onder welke voorwaarden de aandelen, zijnde restricted securities, kunnen worden verkocht. De voorwaarden die gelden voor aandelen die toebehoren aan een “affiliate of the issuer” luiden, kort weergegeven, als volgt:

- de aandelen mogen, nadat deze volledig zijn betaald, gedurende minimaal 1 jaar niet worden verkocht;

- het aantal aandelen dat per kwartaal kan worden verkocht mag niet groter zijn dan 1% van het totaal van de uitstaande aandelen van dezelfde soort of, indien dit tot een hoger bedrag leidt, het gemiddelde wekelijkse omzetbedrag van deze aandelen op de aandelenbeurs in de maand daaraan voorafgaand (de zogenoemde volumebeperking);

- indien het aantal aandelen dat per kwartaal is verkocht een bepaald aantal en/of bedrag overschrijdt, moet een kennisgeving van deze verkopen bij de SEC worden gedeponeerd;

- de aandelen mogen slechts worden verkocht door tussenkomst van een ‘broker’ of direct aan een “market maker”, en

- [E] moet voldoen aan bepaalde informatieverplichtingen.

2.11.

Deze beperkingen, met uitzondering van de volumebeperking, gelden niet meer na afloop van een wachtperiode van 2 jaar, welke periode begint te lopen op het moment dat de aandelen zijn betaald. Belanghebbende is op grond van zijn functie bij [E] een “affiliate of the issuer”.

2.12.

Uit het door [E] aan de Inspecteur verstrekte overzicht volgt dat de uitgifteprijzen van de certificaten in de jaren 2006 en 2007 hebben gevarieerd tussen $ 0,01 en $ 1,75.

2.13.

2.14.

2.15.

De Inspecteur heeft loon in de vorm van aandelen(opties) in aanmerking genomen, omdat hij van mening is dat [E] aan belanghebbende 3.000.000 (2006) en 500.000 (2007) (certificaten van) aandelen in [E] heeft toegekend.

2.16.

2.17.

2.18.

2.19.

2.20.

Het belastbare inkomen uit sparen en beleggen heeft de Inspecteur vastgesteld op € 43.056, rekening houdend met 50% van de waarde van de aandelen per 31 december 2006, zijnde € 650.000 (koers $ 0,35).

2.21.

Bij uitspraak op de bezwaren tegen de aanslagen IB/PVV 2007 en 2009 heeft de Inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard en de aanslagen gehandhaafd.

2.22.

In de jaarrekening 2008 van [A] die belanghebbende als bijlage bij zijn brief van 17 september 2010 heeft opgenomen, is vermeld dat haar vermogen op 31 december 2008 onder meer bestond uit aandelen in [E] en bv [D] V.A.V., vorderingen op [E] , een vordering op belanghebbende van € 824.064 en enige overige vorderingen. [A] heeft in de jaren 2006 tot en met 2008 managementfees ontvangen, waaronder managementfees voor belanghebbende van € 400.000 (2006) en € 300.000 (2007). [A] heeft blijkens haar winst- en verliesrekening een resultaat op de aandelen [E] behaald van € 407.805 in 2006, € 457.500 in 2007 en € 100.000 in 2008.

2.23.

Bij de KvK zijn jaarrekeningen gedeponeerd over het jaar 2009 van [B] bv, bv [D] V.A.V. en [C] bv. In de jaarrekening van [B] bv is vermeld dat de vaste en vlottende activa ongeveer een miljoen euro waard zijn en dat er elf werknemers in dienst waren. In de jaarrekening van bv [D] V.A.V. is vermeld dat het enige activum een vordering op de aandeelhouder is en dat geen personeel in dienst is. Het enige activum van [C] bv is een bedrag van € 17.104 “vorderingen en overlopende activa”.

2.24.

[L] RA, die namens belanghebbende de aangifte IB/PVV 2009 heeft ingediend, heeft over de gedeponeerde jaarrekening 2009 van [B] bv verklaard, dat belanghebbende als laatste de jaarrekening 2005 heeft gedeponeerd. De koper van de aandelen [B] bv heeft volgens [L] onder meer de jaarrekening 2009 gedeponeerd. De cijfers uit de gepubliceerde jaarrekening 2009 zijn volgens [L] niet afkomstig uit de administratie van [B] bv.

2.25.

[A] is op 21 februari 2012 failliet verklaard.

2.26.

1.7

2.27.