Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9205, 17/00201
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-10-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9205, 17/00201
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 24 oktober 2017
- Datum publicatie
- 3 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:9205
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2016:7087, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:1718
- Zaaknummer
- 17/00201
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Navordering. Verlengde navorderingstermijn. Winst uit aanmerkelijk belang. In buitenland opgekomen? Voortvarendheidseis. Omkering en verzwaring bewijslast. Vereiste aangifte. Redelijkheid schatting. Vergrijpboete.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 17/00201
uitspraakdatum: 24 oktober 2017
Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 29 december 2016, nummer AWB 15/1659, ECLI:NL:RBGEL:2016:7087, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV; de navorderingsaanslag) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.044 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 5.265.620. Bij beschikkingen is € 371.335 aan heffingsrente berekend en is een vergrijpboete van € 658.202 opgelegd.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift verenigde uitspraken op bezwaar de bezwaren gegrond verklaard, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 4.895.616 en voor het overige gehandhaafd en de heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft de Inspecteur de boete verminderd tot 50% van het bedrag dat na de vermindering verschuldigd is.
Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar inzake de boete vernietigd en de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verminderd tot € 601.952.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende heeft een aanmerkelijk belang als bedoeld in de Wet IB 2001 in de vennootschappen [A] B.V. en [B] B.V. (hierna: [B] ).
Belanghebbende heeft op 7 december 2004 voor € 5.000 een belang van 20% verworven in Firma [C] GmbH en voor eveneens € 5.000 een belang van 20% verworven in Firma [D] GmbH (hierna: de Duitse vennootschappen).
De Duitse vennootschappen hebben op 10 december 2004 de onroerende zaken aan de [a-strasse] 160 en [b-strasse] 1 te [E] (hierna: de onroerende zaken) gekocht voor in totaal € 21.200.000.
In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van de Duitse vennootschappen van 20 februari 2005 is het volgende opgenomen:
“TOP 3
Die Gesellschafter stimmen überein, dass beide Objektgesellschaften zum Preis von mindestens 35,0 Mio. (Immobilienwert) verkauft werden. Der Verkauf kann auch einzeln erfolgen.
(…)”
Op 9 en 13 juni 2005 heeft [F] van [G] een fax gestuurd aan mr. J [H] (hierna: [H] ) van [I] B.V. betreffende de [J] portfolio Duitsland en daarin – voor zover hier van belang – het volgende vermeld ten aanzien van een bod op de Duitse vennootschappen en drie andere vennootschappen:
“We therefore put forward the following basic terms for consideration by you:
1.Purchaser: CEI or other company of companies to be nominated by CEI as the Purchaser.
2. Assets: The entire issued share capital of the companies that own the real estate objects described in your e mail under reply and the attachments thereto.
3. Price: € 59 million (fifty nine million euros) all costs for the buyer.
(…)”
Op 13 juni 2005 heeft [K] van [L] een fax naar [F] van [G] gestuurd betreffende de [J] portfolio. Deze fax bevat - voor zover hier van belang - de volgende informatie ten aanzien van een bod op de Duitse vennootschappen en drie andere vennootschappen:
“I therefore put forward the following basic terms for consideration by your clients:
1.Purchaser: CEI or other company or companies to be nominated by CEI as the Purchaser.
2. Assets: The entire issued share capital of the companies that own the real estate objects described in your said e mail and the attachments thereto.
3. Price: € 69 million (sixty nine million euros)
(…)
(5) A 5 year rental guarantee from the Vendors with regard to any vacant space at the date of Closing based upon the ERV’s already notified by you on the tenancy schedule supplied.
(…)”
Op de fax staat een handtekening van [H] met de datum 13 juni 2005.
Op 22 juni 2005 heeft belanghebbende zijn aandelen in de Duitse vennootschappen verkocht aan [B] tegen de nominale waarde van in totaal (2 x € 5.000 =) € 10.000. De aandelen zijn verkocht ten overstaan van notaris [M] te [N] (Duitsland).
In de aangifte IB/PVV 2005 heeft belanghebbende geen inkomen uit aanmerkelijk belang aangegeven.
Op 18 en 19 januari 2006 heeft [B] haar belangen (deelnemingen) in de Duitse vennootschappen verkocht. Zij heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) 2006 een deelnemingswinst vermeld van € 5.265.620 en dit bedrag verantwoord onder de deelnemingsvrijstelling. De aandelen van de Duitse vennootschappen zijn samen met de aandelen van de eerder genoemde drie andere vennootschappen verkocht aan twee Gibraltarese limiteds voor in totaal € 69.000.000. Van de totale verkoopsom is € 53.000.000 toegerekend aan de verkoop van de Duitse vennootschappen.
Op 9 maart 2010 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij [B] naar onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 2005 en 2006.
Op 29 november 2012 ontvangt de Inspecteur een Cd-rom met in ieder geval de onder 2.4 tot en met 2.6 weergegeven informatie.
Bij brief van 8 februari 2013 heeft de Inspecteur aan belanghebbende vragen gesteld over de verkoop van de onroerende zaken. In deze brief staat onder andere het volgende:
“Volgens mijn informatie zijn op 7 december 2004 twee Duitse vennootschappen opgericht
( [C] GmbH en [D] GmbH) in welke
vennootschappen [B] BV op dat moment een belang heeft van 20% van het aandelen kapitaal. Op 10 december 2004 schaffen beide vennootschappen ieder vastgoed aan in [E] voor totaal € 21.200.000. Het vastgoed was eigendom van het [J] concern.
a. Ik verzoek u uitgebreid toe te lichten:
1. Hoe is bovenstaande transacties tot stand gekomen?;
2. Hoe is de heer [X] of [B] BV bij de aankoop betrokken geraakt?;
3. Hoe wist de heer [X] of [B] BV men dat het vastgoed te koop stond?;
4. Wie was de initiatiefnemer tot de aankoop en hoe is het contact met deze initiatiefnemer tot
stand gekomen?;
5. Wie waren de contacten bij [J] ?;
6. Wanneer zijn de onderhandelingen begonnen?;
7. Waar hebben de onderhandelingen plaatsgevonden?;
8. Wie hebben de onderhandelingen gevoerd met betrekking tot de aankoop namens de kopers en verkopers?; en
9. Wat was de specifieke rol van de heer [X] in het geheel van oprichting van de Duitse
vennootschappen, de aankoop van de ' [J] ' objecten en de latere verkoop van het
aandelenbelang?
Ik verzoek met betrekking tot de onderhandelingen kopieën van alle schriftelijke stukken ter zake te doen toekomen. Niet alleen correspondentie, maar ook emails, gespreksnotities, verslagen van aandeelhoudersvergaderingen, afschriften van taxatierapporten e.d.
b. Met betrekking tot de koopsom heb ik de volgende vragen:
1. Hoe is de koopsom tot stand gekomen?;
2. Zijn taxatierapporten opgemaakt van het vastgoed?;
3. Zo ja, dan ontvang ik hiervan graag kopieën?;
4. Zo nee, waarop is de koopsom dan gebaseerd?; en
5. Ik verzoek toe te lichten hoe men voor zichzelf de waarde van het vastgoed heeft
bepaald/berekend?
c. Met betrekking tot de financiering heb ik de volgende vragen:
1. Ik verzoek toe te lichten hoe en bij wie de koop van het vastgoed is gefinancierd;.
2. Zijn in het kader van de financiering taxatierapporten opgemaakt?;
3. Zo ja, dan ontvang ik hiervan graag kopieën;
4. Zo nee, waarom niet?;
5. Is het vastgoed bij de financiering als zekerheid verstrekt?;
6. Zo ja, dan ontvang ik graag kopieën van alle schriftelijke stukken ter zake; en
7. Zo nee, waarom niet?
In januari 2006 zijn de Duitse vennootschappen, samen met drie andere vennootschappen, verkocht. Van de totale verkoopsom is € 53.000.000 toegerekend aan de verkoop van de vennootschappen waarin [B] BV deelneemt.
d. Met betrekking tot de verkoop van de aandelen in de vennootschappen heb ik de volgende vragen:
1. Graag verneem ik van de heer [X] hoe de gerealiseerde waarde sprong wordt verklaard;
2. Met betrekking tot de verkoop verzoek ik u om de winstverdeling gedocumenteerd toe te lichten; en
3. Ik verzoek u mij de jaarstukken van [C] GmnH en [D] GmbH over 2006 te doen toekomen.
(…)
f. Met betrekking tot [C] GmbH en [D] GmbH heb ik de volgende vraag:
1. Ik wil graag beschikken over de oprichtingsakten van beide vennootschappen.
(…)”
Bij brief van 28 maart 2013 heeft de gemachtigde van belanghebbende de vragen van de Inspecteur beantwoord.
Bij brief van 17 juni 2013 heeft de Inspecteur gereageerd op de hiervoor genoemde brief van de gemachtigde van belanghebbende. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“Aanmerkelijk belang
Uit de door u op 28 maart 2013 opgestuurde informatie blijkt nu dat de heer [X] de aandelen in de betrokken Duitse GmbH’s eerst zelf in privé heeft gehouden. Pas op 22 juni 2005 worden de aandelen door hem verkocht aan [B] BV tegen de nominale waarde. Op dat moment was al duidelijk dat de aandelen tegen een veel hogere waarde zouden worden doorverkocht. Zoals hiervoor al opgemerkt is op 13 juni 2005 met de uiteindelijke koper overeengekomen dat de aandelen van de vijf betrokken GmbH’s worden verkocht voor in totaal € 69.000.000.
In zijn aangiften IH over de jaren 2004 en 2005 heeft de heer [X] geen melding gemaakt van de verwerving en van de vervreemding van zijn aandelen in de GmbH’s.
Naar mijn mening heeft de heer [X] op 22 juni 2005 de aandelen in de GmbH’s voor een te laag bedrag aan [B] BV verkocht. Want ten tijde van deze verkoop was hem bekend dat de aandelen in de GmbH’s minimaal € 5.723.826 meer waard waren dan bij de aankoop door hem in 2004. Ik ben voornemens deze waardestijging als Winst uit aanmerkelijk belang in het jaar 2005 bij de heer [X] in aanmerking te nemen.”
Tot de stukken van het geding behoort het rapport van het ingestelde boekenonderzoek van 14 januari 2014.
Bij brief van 5 november 2013 heeft de Inspecteur aangekondigd een navorderingsaanslag IB/PVV over het onderhavige jaar en een boete te gaan opleggen wegens het door belanghebbende niet aangeven van winst uit aanmerkelijk belang. In deze brief is over de berekening van de winst uit aanmerkelijk belang het volgende vermeld:
“Voor de berekening van de Winst uit aanmerkelijk belang in het jaar 2005 zijn wij uitgegaan van een document dat wij bij een derden onderzoek hebben aangetroffen. Hierin wordt de opbrengst van de aandelen ad € 53.000.0000 volgens een cijfermatige opstelling verdeeld onder de aandeelhouders.
Hierbij is rekening gehouden met betaalde kosten en terugbetaling van leningen.
(…)
De winst voor de heer [X] is door ons als volgt bepaald.
|
Direct te ontvangen |
€ 2.945.620 |
|
|
Escrow rekening (20% van € 12.150.000) |
€ 2.430.000 |
|
|
---------------- |
||
|
Totale verkoopopbrengst |
€ 5.375.620 |
|
|
Berekening verkrijgingsprijs: |
||
|
Gestort aandelenkapitaal (2x € 5.000) |
€ 10.000 |
|
|
Aandeelhouderslening |
€ 100.000 |
|
|
(betaald op 10 december 2004) |
||
|
Totaal |
€ 110.000 |
|
|
-------------- |
||
|
Winst aanmerkelijk belang |
€ 5.265.620 |
In de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur erkend dat rekening moet worden gehouden met de waardedrukkende invloed die uitgaat van huurgaranties die zijn vastgelegd in de Escrow-overeenkomst in verband met de verkoop van de onroerende zaken. De Inspecteur heeft het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang om die reden verminderd tot (€ 5.265.620 -/- € 370.004) € 4.895.616.
3 Geschil
In geschil is of de navorderingsaanslag en de vergrijpboete terecht zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil:
– of de Inspecteur toepassing heeft kunnen geven aan de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Hierbij is in geschil of de bewijslast dat de verlengde navorderingstermijn niet van toepassing is, op belanghebbende rust (de zogeheten omkering en verzwaring van de bewijslast), of het voorwerp van de belasting in het buitenland is opgekomen en of de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag voldoende voortvarend heeft gehandeld;
– of het inkomen uit aanmerkelijk belang op nihil moet worden gesteld, alsdan is de vereiste aangifte wel gedaan en kan geen sprake zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast of dat het inkomen uit aanmerkelijk belang op € 3.439.000 moet worden gesteld; en
– of de vergrijpboete (voor zover terecht opgelegd) naar het juiste bedrag is opgelegd.