Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10037, 17/001168 en 17/01169
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-11-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:10037, 17/001168 en 17/01169
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 20 november 2018
- Datum publicatie
- 23 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:10037
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2017:3874, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 17/001168 en 17/01169
Inhoudsindicatie
Borgstelling is niet zakelijk. Afwaardering van regresvordering kan niet ten laste van resultaat uit andere werkzaamheden.
Uitspraak
Belastingkamer
locatie Leeuwarden
nummers 17/01168 en 17/01169
uitspraakdatum: 20 november 2018
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst MKB/kantoor Leeuwarden (hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 11 oktober 2017, nummers LEE 17/68 en LEE 17/96, ECLI:NL:RBNNE:2017:3874, in het geding tussen de Inspecteur en
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de inkomsten/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 19.381 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 9.698. Aan belastingrente is daarbij een bedrag berekend van € 310.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 54.774 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 10.311.
Op het tegen de hiervoor - onder 1.1 en 1.2 - vermelde aanslagen ingediende bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft in zaaknummer 17/68 (jaar 2012) het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de bestreden aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 112.619 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 9.698, een verlies uit werk en woning vastgesteld van € 112.619, de belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur opgedragen het betaalde griffierecht te vergoeden en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten.
De Rechtbank heeft in zaaknummer 17/96 (jaar 2013) het beroep ongegrond verklaard.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2018 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, diens echtgenote en mr. drs. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C] en [D] . Met toestemming van partijen is tegelijkertijd behandeld de zaak met nummer 17/01167.
Partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende is geboren [in] 1965, en is gehuwd met [E] , geboren [in] 1966.
Belanghebbende hield in de onderhavige jaren via zijn persoonlijke holding, [F] B.V., 50% van de aandelen in [G] B.V. (hierna te noemen: [G] BV). [G] BV was actief in de schoenenbranche (als agent en later ook als producent/groothandel).
[H] B.V. (hierna te noemen: [H] BV), een niet gelieerde derde, heeft vanaf 22 april 2009 een aantal keren geld verstrekt aan [G] BV. Gedurende 2009 heeft [G] BV diverse keren een bedrag terugbetaald (afgelost) aan [H] BV. De desbetreffende geldverstrekkingen en terugbetalingen, welke zijn gedaan van 22 april 2009 tot en met 13 mei 2010, zijn geformaliseerd in een overeenkomst van geldlening, gedateerd 20 mei 2011 (hierna te noemen: Geldlening 1). De bepalingen van deze overeenkomst luiden (voor zover hier van belang):
"Artikel 1: bedrag
Schuldenaar heeft ter leen ontvangen van schuldbelanghebbende een bedrag van in totaal € 351.848,74 (zegge: driehonderd eenenvijftig duizend achthonderd achtenveertig euro en vierenzeventig eurocent).
De tot de genoemde totaalsom leidende bedragen zijn ter beschikkinggesteld op de volgende data:
31-12-2009: saldo r/c € 29.311,99
11-01-2010: overboeking € 16.500,00
20-04-2010: overboeking € 58.250,00
23-04-2010: borgstelling € 58.132,00
13-05-2010: borgstelling € 189.654,75
Totale hoofdsom: € 351.848,74
Artikel 2: rente
Schuldenaar is over de hoofdsom of het restant daarvan een samengestelde rente verschuldigd van 6 procent per jaar.
(…)
Artikel 4:looptijd lening
De geldlening is aangegaan op 1 januari 2010 en heeft een looptijd van 2 jaar tot 31 december 2011. De schuldenaar is ter zake van deze geldlening gedurende de looptijd geen aflossing verschuldigd. Vervroegde aflossing is te allen tijde toegestaan.
Artikel 5: zekerheden
Schuldenaar verstrekt de volgende zekerheden:
a. Zolang schuldenaar de geldlening genoemd onder artikel 1, of het resterende gedeelte daarvan, met rente en eventuele kosten niet aan schuldbelanghebbende volledig heeft afgelost, zullen de heer [X] en mevrouw [E] het woonhuis staande en gelegen te [a-straat 1] s.n. [I] Italië, partijen genoegzaam bekend, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van schuldbelanghebbende noch geheel noch ten dele in huurkoop geven, noch ruilen, noch schenken noch op andere wijze vervreemden, noch verhuren langer dan 4 weken, noch verpachten noch op enigerlei wijze aan enige derde in gebruik geven, noch met hypotheek of andere zakelijke rechten bezwaren.;
b. Schuldenaar verplicht zich om op eerste vordering van schuldbelanghebbende onder de gebruikelijke voorwaarden, te hare behoeve hypotheek hoogste in rang te vestigen op het hiervoor onder a bedoelde onroerende goed, zulks ter zekerheid voor de voldoening van al hetgeen schuldbelanghebbende van schuldenaar te vorderen mocht hebben zulks tot het bedrag van de genoemde hoofdsom, vermeerderd met 10% daarvan voor rente en kosten: de heer [X] en mevrouw [E] verplichten zich ieder voor zich bij deze om die hypotheek ten behoeve van schuldbelanghebbende te vestigen resp. zodanige hypotheek te gehengen en gedogen. (…)".
In het kader van de zekerheidstelling in artikel 5 van Geldlening 1 heeft belanghebbende met [G] BV een overeenkomst van borgstelling, gedateerd 20 mei 2011, gesloten. De bepalingen van deze overeenkomst luiden (voor zover hier van belang):
"OVEREENKOMST VAN BORGSTELLING
De ondergetekenden:
1.a. De heer [X] , geboren [in] 1965, wonende aan de [b-straat 2] te [Z] ,
1.b. Mevrouw [E] , geboren [in] 1966, wonende aan de [b-straat 2] te [Z] ,
hierna zowel tezamen als ieder afzonderlijk te noemen de borg :
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘ [G] B.V.’, hierna te noemen de lener , statutair gevestigd te [J] en kantoorhoudende aan de [c-straat 3] te [K] te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurders [F] B.V. , te dezen vertegenwoordigd door de heer [X] , en [L] B.V., te dezen vertegenwoordigd door mevrouw [E] ;
in aanmerking nemende:
dat [H] B.V. , hierna te noemen de uitlener , verspreid over 2009 en 2010 een bedrag van in totaal € 351.849 aan de lener heeft uitgeleend, gelijk de lener dit bedrag van de uitlener heeft geleend;
dat de voorwaarden en bepalingen van deze overeenkomst van geldlening, hierna te noemen geldlening , zijn vastgelegd in een overeenkomst van geldlening, gedagtekend op 20 mei 2011 welke akte aan deze akte is vastgehecht als bijlage 1;
dat onderdeel van geldlening uitmaakt een borgstelling tussen de uitlener en de borg, bestaande uit de woning gelegen te [a-straat 1] s.n. [I] Italië, ten behoeve van deze overeenkomst gewaardeerd op een bedrag van € 250.000, ter dekking van nakoming door de lener van zijn verplichtingen, welke akte aan deze akte is vastgehecht als bijlage 2;
dat borg en lener het wenselijk achten om de rechtsverhouding die hieruit voortvloeit tussen hen vast te leggen in de vorm van een overeenkomst van borgstelling;
dat - gegeven de omstandigheid dat sprake kan zijn van een belangenverstrengeling tussen partijen in de zin van artikel 8, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek - aan onderhavige overeenkomst ten grondslag ligt een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van de lener d.d. 8 maart 2011, welk besluit als bijlage aan deze akte is gehecht;
zijn een overeenkomst van borgstelling aangegaan, die wordt beheerst door de volgende voorwaarden en bepalingen:
Artikel 1: AANVANG EN DUUR
Deze overeenkomst van borgstelling is gesloten op 1 januari 2011 en aangegaan, conform de geldlening, tot wederopzegging.
Artikel 2: BORGSTELLING
1. De borg verbindt zich hierbij gedurende de looptijd van deze overeenkomst van borgstelling jegens de uitlener als borg voor de lener tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de uitlener blijkens haar administratie van de lener te vorderen heeft, krijgt of mocht hebben uit hoofde van de geldlening, ingevolge welke geldlening de lener gelden verschuldigd is aan uitlener.
2. Het vermogensbestanddeel waarvoor de borg sub 1.a. en 1.b. uit hoofde van deze overeenkomst van borgstelling kan worden aangesproken bedraagt nimmer meer dan ieder de helft van de (opbrengst van de) woning gelegen te [a-straat 1] s.n. [I] Italië.
Artikel 3: BORGVERGOEDING
De lener is verplicht aan de borg sub. 1.a. tot en met 1.f. jaarlijks een vergoeding voor de borgstelling te betalen ter grootte van ieder 0,5% van het bedrag van de borgstelling met betrekking tot de eerder genoemde woning, zijnde ieder € 125.000.
Artikel 4: REGRES
Indien en voor zover de borg betalingen heeft verricht aan de uitlener, ongeacht of dit betreft de hoofdsom, rente of kosten, treedt hij jegens de lener in de plaats van de uitlener; alle rechten die de uitlener heeft of had jegens de lener komen toe aan de borg. (…)".
In de periode 12 mei 2011 tot en met 3 augustus 2011 heeft [H] BV een aantal keren geld verstrekt aan [G] BV tot een totaalbedrag van € 399.000. Op 17 oktober 2011 heeft [G] BV een bedrag van € 250.000 terugbetaald (afgelost) aan [H] BV. [G] BV en [H] BV hebben de desbetreffende geldverstrekkingen en de terugbetaling geformaliseerd in een overeenkomst van geldlening, gedateerd 10 januari 2012 (hierna te noemen: Geldlening 2). De bepalingen van deze overeenkomst luiden (voor zover hier van belang):
" Artikel 1: bedrag
Schuldenaar heeft per 1 januari 2012 ter leen ontvangen van schuldbelanghebbende een bedrag van in totaal € 149.000,00 (zegge: eenhonderd negen en veertig duizend euro).
De tot de genoemde totaalsom leidende bedragen zijn ter beschikking gesteld op de volgende data:
12-05-2011: overboeking € 100.000,00
25-05-2011: overboeking € 80.000,00
02-06-2011: overboeking € 81.500,00
11-07-2011: overboeking € 5.000,00
21-07-2011: overboeking € 110.000,00
03-08-2011: overboeking € 22.500,00
17-10-2011: aflossing € 250.000,00
Totale hoofdsom: € 149.000,00
Artikel 2: rente
Schuldenaar is over de hoofdsom of het restant daarvan een samengestelde rente verschuldigd van 6 procent per jaar.
(…)
Artikel 4: looptijd lening
De aflossingstermijn van de lening is afhankelijk van de liquiditeitspositie van de schuldenaar. Schuldbelanghebbende en schuldenaar hebben het standpunt ingenomen dat deze lening zo spoedig mogelijk wordt afgelost. (…)".
In mei 2013 heeft [H] BV de borgstelling ingeroepen en zijn belanghebbende en zijn echtgenote aangesproken. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben vervolgens hun woonhuis staande en gelegen te [a-straat 1] s.n. [I] , Italië (de woning in Italië ), verkocht voor € 300.000 en de gehele verkoopopbrengst aan [H] BV ter beschikking gesteld. Dit bedrag is aldus geheel aangewend om op de hoofdsom van Geldlening 1 af te lossen, zodat de restschuld van [G] BV aan [H] BV, na de aflossing, nog € 51.849 bedroeg.
In zijn aangifte in de IB/PVV voor het jaar 2012 heeft belanghebbende ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden (ROW) een voorziening ter zake van een regresvordering gevormd ten bedrage van € 150.000. Als borgstellingsprovisie is een bedrag van € 625 aangegeven. Per saldo resulteert dat, na toepassing van de terbeschikkingstellingsvrijstelling van 12%, in een aangegeven belastbaar ROW van € 131.450 negatief. Het verlies uit werk en woning bedraagt volgens de aangifte € 112.619.
In afwijking van de aangifte van belanghebbende heeft de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2012 geen rekening gehouden met de gevormde voorziening. De Inspecteur heeft het belastbare ROW aldus berekend op € 550 positief.
In zijn aangifte in de IB/PVV voor het jaar 2013 heeft belanghebbende onder meer een bedrag van -/- € 34.278 als saldo eigen woning aangegeven. Het saldo is vervolgens geheel toegerekend aan belanghebbendes echtgenote.
De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV voor het jaar 2013 opgelegd overeenkomstig belanghebbendes aangifte.
[H] BV heeft bij akte van kwijtschelding van 2 oktober 2014 de tot en met 31 december 2013 op Geldlening 1 en Geldlening 2 bijgeschreven rente kwijtgescholden. Het totaalbedrag van de kwijtschelding bedroeg € 91.616. De regresvordering van belanghebbende en zijn echtgenote op [G] BV is bij akte van 3 oktober 2014 kwijtgescholden.
Blijkens de stukken van het geding volgt uit de aangiften voor de vennootschapsbelasting van [G] BV over de jaren 2007 tot en met 2013 het volgende (x € 1.000, afgeronde bedragen):
Jaar 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
materiële vaste activa 938 835 788 748 749 738 722
Winstreserves -282 -352 -487 -772 -1.021 -1.129 -1.402
Ondernemingsvermogen -264 -334 -469 -229 -477 -586 -858
Omzet 2.314 1.052 959 832 1.345 1.085 21
Resultaat -511 -70 -135 -285 -249 -109 -272
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de dotatie in 2012 aan de voorziening ter zake van de regresvordering ten bedrage van € 150.000 ten laste van het ROW kan worden gebracht. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de borgstelling zakelijk is.
De Inspecteur beantwoordt deze vragen ontkennend en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Belanghebbende beantwoordt de hiervoor – onder 3.1 – vermelde vraag bevestigend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.