Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-12-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10941, 18/00415 en 18/00416

2.1.

Belanghebbende, opgericht 14 juni 2000, drijft een onderneming die actief is in de informatie- en communicatietechnologie (ICT). Haar werkzaamheden bestaan onder meer uit het ontwerpen van logo’s en websites. [A] (hierna: [A] ) is vanaf 28 september 2007 bestuurder en algemeen directeur van belanghebbende. In 2010 werden alle aandelen in belanghebbende gehouden door [G] (hierna: [G] ), de toenmalige echtgenote van [A] .

2.2.

[A] was vanaf februari 2008 tot en met februari 2009 in loondienst bij [H] . In de de loop van 2009 is hij in contact gekomen met [I] , die op dat moment een eenmanszaak had, [J] . Op 28 januari 2010 is deze eenmanszaak ingebracht in een besloten vennootschap, [K] B.V. i.o. die op 26 november 2010 perfect is geworden (het Hof zal hierna deze onderneming aanduiden als [J] zonder onderscheid te maken tussen de eenmanszaak, de bv in oprichting en de bv of de verschillende onderdelen van [J] te weten [K] BV, [J] .com BV en [L] BV).

2.3.

[J] was evenals belanghebbende actief in de ICT, maar in andere segmenten dan belanghebbende, onder meer op het gebied van in- en verkoop van refurbished hardware en detailhandel via postorder en internet in consumentenelektronica (mobiele telefoons en tablets) alsmede software consultancy. De (indirecte) bestuurders van [J] waren [I] , zijn broer [M] en [N] .

2.4.

[A] heeft werkzaamheden verricht voor [J] . Van 14 december 2009 tot 28 januari 2010 heeft [A] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven gestaan als gevolmachtigde van [J] . Tot de stukken behoort een arbeidsovereenkomst, gedagtekend 10 maart 2010, waaronder de handtekeningen van [A] en [I] staan. Hierin is [A] aangeduid als werknemer, in dienst als directeur per 1 maart 2010. In de arbeidsovereenkomst is met betrekking tot de vergoedingen het navolgende overeengekomen:

5. Auto

De BV zal aan de werknemer een auto ter beschikking stellen, waarvan het merk en type in onderling overleg tussen de BV en de werknemer zullen worden vastgesteld. (…)

6. Kostenvergoeding

De BV zal aan de werknemer een vaste onkostenvergoeding van € 300 (…) per maand betalen, ter dekking van de kosten van representatie, parkeren, eten/drinken onderweg en andere kleine zakelijke uitgaven. Overige ten behoeve van de dienstbetrekking gemaakte kosten zullen op declaratiebasis worden vergoed.”

2.5.

[A] heeft in januari 2010 een bedrag van € 5.000 als management fee aan [J] in rekening gebracht.

2.6.

Op 16 september 2010 heeft onder meer een email correspondentie plaats gevonden. [O] heeft namens [J] aan [A] geschreven:

2.7.

[J] heeft in 2010 een aantal aangiften loonbelasting ingediend. In de oorspronkelijke aangiften is [A] alleen vermeld in de maanden augustus 2010 en september 2010, met een loon van € 3.100 per maand.

2.8.

[P] van [Q] (hierna: [P] ) was de fiscaal adviseur van [J] in de periode van juni 2011 tot en met januari 2012.

2.9.

Op 11 februari 2011 heeft [J] verbeterde aangiften loonbelasting over 2010 ingediend. In de verbeterde aangiften is [A] in het geheel niet vermeld.

2.10.

Op 11 maart 2011 mailt [I] aan mevrouw [R] , medewerkster van [Q] , als volgt:

2.11.

In verband met mogelijk aanpassen van de voorlopige teruggaaf inkomstenbelasting 2010 van [A] heeft zijn belastingadviseur hem op 14 april 2011 verzocht om toezending van de jaaropgave 2010. Daarop heeft [A] diezelfde dag aan [I] gemaild:

2.12.

Op 20 april 2011 mailt [I] aan [Q] , onder meer als volgt:

2.13.

Op de door belanghebbende overgelegde jaaropgave over 2010 van [J] ( [K] BV) ten aanzien van [A] is vermeld dat [A] op 1 januari 2010 in dienst is getreden en dat zijn brutoloon over 2010 € 61.249 heeft bedragen, waarover € 21.427 aan loonheffing is ingehouden. Deze bedragen heeft [A] ook opgenomen in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2010.

2.14.

[A] is met betrekking tot het jaar 2010 in het bezit van twee salarisspecificaties en een jaaropgave van [J] . De ene salarisspecificatie heeft betrekking op juni 2010 en heeft als datering 31 juni 2010. In deze salarisspecificatie is een brutoloon vermeld van € 6.300, een bedrag aan loonheffing van € 2.407,36 en een nettoloon (inclusief vergoeding kosten woon-/werkverkeer) van € 4.173,11. Op de specificatie is verder een cumulatief loon aangegeven van € 12.600 en een bedrag aan cumulatieve loonheffing van € 4.815. Volgens deze salarisspecificatie is de datum van indiensttreding van [A] 1 juni 2010. De andere salarisspecificatie heeft betrekking op augustus 2010. Dit betreft een herziene salarisspecificatie. Deze heeft als datering 31 augustus 2010 en geeft als functieomschrijving van [A] “directeur-groot aandeelhouder”. In deze salarisspecificatie is een brutoloon vermeld van € 3.100, een bedrag aan loonheffing van € 880,08 en een nettoloon (inclusief vergoeding kosten woon-/ werkverkeer) van € 2.502,39, ruim € 1.500 netto minder derhalve. Op deze salarisspecificatie is een cumulatief loon vermeld van € 6.200 en een bedrag aan cumulatieve loonheffing van € 1.761. Volgens deze loonstrook is de datum van indiensttreding van [A] 1 augustus 2010.

2.15.

De jaarrekening van [J] over het jaar 2010 vermeldt onder meer:

2.16.

Op de bankrekening bij de RABO bank ten name van [G] , de toenmalige echtgenote van [A] , over welke bankrekening [A] kon beschikken, zijn in 2010 de volgende bedragen ontvangen van [J] :

2.17.

Op 22 april 2011 schrijft [P] in een email aan [I] onder meer:

2.18.

Met dagtekening 1 september 2012 heeft de Inspecteur ambtshalve een aanslag Vpb aan belanghebbende opgelegd naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van € 1.000. Ook heeft de Inspecteur een verzuimboete opgelegd van € 2.460 omdat belanghebbende niet tijdig aangifte heeft gedaan.

2.19.

Op 6 november 2012 ( [K] BV), 5 februari 2013 ( [J] .com BV) en 23 juli 2013 ( [L] BV) zijn de tot [J] behorende vennootschappen gefailleerd.

2.20.

Op 19 augustus 2013 is bij belanghebbende een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting over 2010. Onderdeel van het boekenonderzoek was een derdenonderzoek bij [P] .

2.21.

Op 19 september 2014 heeft belanghebbende alsnog aangifte Vpb gedaan voor het jaar 2010 naar een belastbaar bedrag van € 633. Op 24 september 2014 heeft belanghebbende een verbeterde aangifte ingediend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil. Deze aangiften zijn in behandeling genomen als bezwaarschriften tegen de aanslag en zijn niet-ontvankelijk verklaard. Deze beslissing is geen onderwerp van dit geding.

2.22.

Bij brief van 22 oktober 2014 heeft de Inspecteur aangekondigd de naheffingsaanslag OB, de navorderingsaanslag Vpb en de vergrijpboeten te zullen opleggen.

2.23.

Op 15 december 2014 heeft [P] tegenover de Inspecteur een verklaring afgelegd. In het “verslag van derdenonderzoek” van de Belastingdienst is daarover onder meer opgenomen:

2.24.

Het definitieve rapport boekenonderzoek met datum 19 februari 2015 behoort tot de gedingstukken. Van belang is daarbij met name het volgende. In de administratie van [J] zijn facturen aangetroffen gericht aan [J] en voorzien van een logo van belanghebbende. De Inspecteur heeft kopieën van die facturen ontvangen van de curator van [J] . Op de facturen is onder meer het bankrekeningnummer van [G] opgenomen waarop de hiervoor genoemde betalingen van [J] zijn gedaan. Het betreft onder meer de navolgende facturen, die ook (deels in de voorfase en deels op zitting van de Rechtbank) door de Inspecteur zijn overgelegd:

2.25.

Op de eerste, niet in het overzicht van 2.24 opgenomen, factuur met een bedrag van € 5.950 (€ 5.000 + € 950 BTW) is handmatig de datum 19 januari 2010 geschreven. Deze factuur heeft als omschrijving “Management Fee Januari”. De factuur van 29 september 2010 heeft als omschrijving “ICT conferentie”. De omschrijving op de overige facturen luidt: “Management Fee Februari”.

2.26.

Met betrekking tot de betaling van het bedrag van € 23.100 heeft [I] op 27 september 2010 aan [A] in een email geschreven:

2.27.

Al deze facturen komen niet voor in de administratie van belanghebbende. Daarin bevinden zich voor 2010 vier facturen, die zijn gestuurd aan drie verschillende afnemers in verband met werkzaamheden die betrekking hebben op vormgeving van een logo, vormgeving van een afbeelding, ontwerpkosten voor een nieuwsbrief en DTP-werkzaamheden. Op deze facturen is in totaal € 790 gefactureerd, vermeerderd met OB van in totaal € 150,10. Deze OB heeft belanghebbende niet op aangifte voldaan: zij heeft nihilaangiften gedaan in 2010.

2.28.

In onderdeel 3.3.1. van het controlerapport wordt over de bij [J] aangetroffen facturen over de gelijkenis van het daarop voorkomede logo met het logo van belanghebbende opgemerkt:

2.29.

Bij de uitnodiging voor de hoorzitting van 7 oktober 2015 zijn ook enkele pagina’s uit het grootboek van [J] gevoegd. Dit zijn twee pagina’s met overzichten van betalingen aan crediteuren in de maanden maart tot en met juli 2010 en een pagina uit de loonadministratie van [J] . In ieder geval de betaling van € 1.500 op 2 april 2010 en de betaling van € 2.000 op 19 april 2010 op de rekening van [G] zijn te herleiden uit het overzicht betalingen crediteuren. In ieder geval de ontvangsten op 12 juli 2010 en 17 september 2010 en het bedrag van € 2.000 op 25 oktober 2010 op de rekening van [G] sluiten aan op bedragen op de pagina loonbetalingen uit het grootboek. In het grootboek is bij de betaling op 29 september 2010 vermeld “salaris [A] ” en bij een betaling van € 2.000 op 22 oktober 2010 staat “ [A] (loon)”.

2.30.

Bij het onderzoek van de administratie van [J] is ook een jaaropgave over 2010 aangetroffen op naam van [A] . Deze vermeldt een salaris van € 0 en een datum indiensttreding 1 januari 2011.

2.31.

Met dagtekening 26 februari 2015 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag OB en de bijbehorende boete opgelegd en met dagtekening 14 maart 2015 de navorderingsaanslag Vpb en de bijbehorende boete.

2.32.

Tot de stukken van het geding behoort een getuigenverklaring van 7 mei 2015 waarin onder meer wordt verklaard:

1. “ [A] was sinds 2010 tot aan zijn ontslag (in november 2012 door de curator de heer [U] ) bij [J] in loondienst.”

2. “De salarisbetalingen aan de heer [A] werden vanaf 2010 wisselend en zeer onregelmatig van rekening [nummer] overgemaakt naar de en/of privérekening hij de RABO bank [nummer]. [O] was in 2010 HTRM adviseur voor [J] .

3. (…)

4. “Ik heb op 10 maart 2010 met [A] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opgesteld en ondertekend, In de loop van 2010 zijn wij mondeling overeengekomen, dat het loondienstverband vanaf 1 januari 2010 aangepast zou worden. “1 januari 2010” staat ook vermeld op de 3 jaaropgaven van [A] over de jaren 2010, 2011, 2012 (…)”

2.33.

Het faillissementsverslag nr 10, van 7 december 2015, van de curator van onder 2.19 bedoelde ( [J] ) vennootschappen vermeldt onder meer:

7.6

Paulianeus/onrechtmatig handelen: de curator heeft jegens bestuurder [I] en zijn partner mevrouw [S] de pauliana / vernietiging ingeroepen van een tweetal betalingen van totaal € 108.500,-- en met toestemming van de rechter-commissaris hiervoor een dagvaarding tegen beiden uitgebracht. Het aanbrengen bij de rechtbank neemt evenwel tijd, omdat [I] in Spanje bleek te zijn ingeschreven.”

2.34.

Het faillissementsverslag nr 13, van 30 mei 2017, van de curator van onder 2.19 bedoelde ( [J] ) vennootschappen vermeldt onder meer:

7.6

8.2

8.6

8.7

Verwachte wijze van afwikkeling: ex 16 Faillisementswet (geen uitkering aan concurrente en preferente crediteuren, een beperkte uitkering aan de boedelcrediteuren)”

2.35.

Bij de behandeling van het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de navorderingsaanslag Vpb 2010 heeft de Inspecteur een groot aantal bedragen als zijnde ‘doorbetaald’ aan [A] (en aldaar in de heffing van inkomstenbelasting betrokken) als kosten van belanghebbende in aanmerking genomen. De correctie na uitspraak op bezwaar bedraagt daardoor nog € 38.276. De naheffingsaanslag omzetbelasting 2010 is door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar in stand gelaten.

2.36.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank is namens de Inspecteur verklaard:

2.37.

De Rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat belanghebbende voor 2010 niet de vereiste aangifte Vpb heeft gedaan en voor de eerste drie kwartalen van het jaar 2010 evenmin de vereiste aangiften OB, en op die grond de bewijslast voor de navorderingsaanslag voor dat jaar en de naheffingsaanslag voor die drie kwartalen omgekeerd en verzwaard. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslagen, zoals verminderd na uitspraken op bezwaar, is uitgegaan van een redelijke schatting en dat belanghebbende niet erin is geslaagd de onjuistheid van de aanslagen overtuigend aan te tonen. Verder heeft de Rechtbank de boete ter zake van de navorderingsaanslag Vpb vernietigd en de boete ter zake van de naheffingsaanslag OB gematigd tot € 7.500, welke boete de Rechtbank vervolgens nog heeft verminderd met 15% in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.

2.38.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen.