Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-01-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2, 17/00952

Belanghebbende is in 1979 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [D] (hierna: de echtgenoot). De huwelijkse voorwaarden behelzen uitsluiting van elke huwelijksgoederengemeenschap en de instelling van een wettelijk deelgenootschap als bedoeld in het destijds geldende artikel 1:132 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en wel als volgt:

“Artikel 1.

Tussen de echtgenoten wordt elke huwelijksgoederengemeenschap uitgesloten.

(…)

Artikel 5.

Tussen de echtgenoten geldt overigens een deelgenootschap van welker aard en inhoud zal blijken uit de hierna volgende artikelen.

Artikel 6.

1. Na de ontbinding van het huwelijk, zomede bij scheiding van tafel en bed en indien de echtgenoten tijdens huwelijk van huwelijksgoederenregiem mochten veranderen, komt aan ieder van de echtgenoten (of aan zijn of haar rechtverkrijgenden) toe:

a. hetgeen ieder ten huwelijk aanbracht, zowel actief als passief;

b. hetgeen ieder tijdens huwelijk door vererving, making (…) schenking of op andere wijze om niet verkregen heeft;

schulden in een erfenis begrepen, schulden of lasten aan andere makingen of schenkingen verbonden, blijven eveneens privé;

c. hetgeen door wederbelegging, zowel aan actief als passief in de plaats is gekomen van de bestanddelen onder a en b vallende, daaronder begrepen een eventuele vordering op de andere echtgenoot of een schuld aan die echtgenoot indien staande huwelijk vermogensverschuiving van bestanddelen als onder a en b bedoeld tussen de echtelieden heeft plaatsgehad.

2. De na toepassing van het in de vorige alinea bepaalde overblijvende activa en passiva komen aan de echtgenoten tezamen toe.

Uit de desbetreffende activa moeten de desbetreffende passiva worden betaald, terwijl hetgeen er dan nog overblijft moet worden verdeeld als ware het eigendom van de beide echtgenoten, ieder voor de helft.”

[E] , belastingadviseur, heeft op 7 januari 2004 voor de echtgenoot een memo opgesteld betreffende de wijziging van de huwelijkse voorwaarden. In dit memo is, voor zover van belang, vermeld:

“Wanneer naar deze inbrengstaat wordt gekeken dan lijkt het er zeer sterk op dat alle grote bezittingen van de heer en mevrouw [X/D] voortkomen uit de aanbreng door de heer [D] . Zijn grootste bezittingen zijn namelijk gerelateerd aan [F] B.V. Hierdoor vallen deze bezittingen niet onder de verdelingsregeling. (…).

Door de heer [D] is geopperd om de huwelijksvoorwaarden te wijzigen, waarbij in de nieuwe voorwaarden een bepaling wordt opgenomen dat mevrouw [X] in geval van echtscheiding een bedrag van € 10.000.000. Daarmee verkrijgt mevrouw [X] dus veel meer dan waarop zij krachtens de huidige huwelijksvoorwaarden aanspraak kan maken.

Overigens kan zich een probleem voordoen ten aanzien van de bepaling dat mevrouw bij echtscheiding meer krijgt dan waarop zij krachtens de huidige huwelijksvoorwaarden recht heeft. Door meerdere notarissen wordt aangegeven dat hier het gevaar van constatering van een schenking nadrukkelijk aanwezig is.”

Belanghebbende en de echtgenoot hebben een overeenkomst gesloten, gedateerd 28 september 2009, met de titel “Verrekening verleden huwelijkse voorwaarden (Verrekening van het verleden bij periodiek verrekenbeding)” (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover van belang:

“… dat de man en de vrouw op 10 mei 1979 zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden …;v dat thans de man en de vrouw het verschil tussen hun vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, wensen op te heffen en zo een meer passend resultaat te bereiken voor hun onderlinge financiële verhouding (het huwelijksgoederenrecht), voor kun kinderen (het erfrecht) en voor het successierecht.

(…).

De echtelijke woning is eigendom van de man. Uit de overgespaarde inkomsten is de hypotheek op de woning afgelost, zodat voor verrekening in aanmerking komt 100 procent van de waarde van de woning. De woning zal in een entiteit (besloten vennootschap of stichting) worden ondergebracht.

(…).

Indachtig bovenstaande bepalingen wordt het te verrekenen bedrag aan overgespaarde inkomsten vastgesteld op € 10.000.000,- … Voornoemde besparing is in de vorm van vermogensaanwas en zal worden uitgekeerd aan de vrouw. Derhalve is de man verschuldigd aan de vrouw € 10.000.000,- … Het te verrekenen bedrag zal worden betaald in nader overeen te komen termijnen, vóór 31 december 2012 (onderdeel is de brief van 2 augustus 2009, waarbij verdere uitwerking volgt).”

De overeenkomst is ondertekend door belanghebbende, de echtgenoot en hun beide kinderen.

Met dagtekening 19 maart 2010 heeft [A] FB (hierna: [A] ), belastingadviseur van belanghebbende en de echtgenoot, een memo opgesteld met als titel ‘Estate planning voor de heer en mevrouw [X/D] ’. Hierin wordt onder meer de inhoud van de huwelijkse voorwaarden uiteengezet en de uitwerking daarvan. In de conclusie is onder meer vermeld dat belanghebbende bij echtscheiding of overlijden slechts recht heeft op een relatief klein deel van het huwelijksvermogen. Ook heeft [A] in dit memo geschreven:

“Wellicht wenst u naar aanleiding van het voorgaande het recht van mevrouw [X] in het huwelijksvermogen uit te breiden. Hoe dit gebeurt, zal dan zeer zorgvuldig bepaald moeten worden, om te voorkomen dat dit als een schenking wordt gezien. (…)”

De overeenkomst wordt in het memo niet genoemd.

De FIOD heeft een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke faillissementsfraude door de echtgenoot, belanghebbende en de beide kinderen ingesteld. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt, gedagtekend 3 november 2014. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

Bladzijde 15:

“Naast de correspondentie is er in de woning ook een uitnodiging van de buitengewone vergadering van aandeelhouders van [G] BV van 29 december 2010 met daarbij de notulen van dezelfde vergadering aangetroffen.

In de notulen wordt het volgende besluit vastgelegd:

de aanwezigen in hun hoedanigheid van bestuurder/certificaathouder en aandeelhouder van [G] B.V./ [H] . [I] BV. [J] BV en [K] BV en [D] , stemmen in om [F] Holding B.V. toe te staan € 2.050.000,-- (zegge: tweemiljoenvijftigduizend euro) borgtocht/pandrecht te verlenen ten laste van [F] Holding B.V. op verzoek van aandeelhouder [D] (1953). Het bedrag ad € 2.050.000,-- (zegge: tweemiljoen vijftigduizend euro) is door dit besluit feitelijk eigendom van mevrouw [X] , die op verzoek van bovenstaande partijen aanwezig is op deze vergadering. [F] Holding B.V. verkrijgt hierdoor een vordering op [D] (1953) ad € 2.050.000 (zegge: tweemiljoenvijftigduizend euro). De aanwezigen zijn op de hoogte dat het bedrag onderdeel uitmaakt van de ‘Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden’ d.d. 28 september 2009.”

Bladzijde 16:

“Op de vraag of hij de verrekening huwelijkse voorwaarden kende (…) antwoordde de heer [A] :

‘Dit heb ik voor het eerst gezien in augustus september 2013. De curator had dit stuk aangetroffen. Ik heb toen gezegd dat ik dit stuk voor het eerst zag’.”

(…)

Bij vraag 70 staat:

“Zijn de pandrechtovereenkomst/zakelijke borgtocht en Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden door u of uw man of derden gemaakt?

Het eerste, handgeschreven, antwoord is:

Niet door mij gemaakt, door mijn man of in opdracht van mijn man.

In het tweede, uitgewerkte, antwoord staat:

Mijn man heeft dat opgemaakt al dan niet met een juridisch adviseur en/of accountant.

Met de pen is daar weer aan toegevoegd (…):

en is opgemaakt dit naar aanleiding van de BAVA 29-12-2010 ten kantore van [F] ”

(…)

[X] verklaarde (…):

“De toevoeging met de pen is mijn handschrift. Ik weet zo gauw even niet wat BAVA betekent. Ik weet ook zo gauw niet waarom ‘en is opgemaakt’ is doorgehaald.””

Bladzijde 18:

“Op de vraag hoe hij verklaarde dat dit stuk gedagtekend is op een datum welke ligt vóór het opstellen van de estate planning, antwoordde de heer [A] :

Ik heb richting de advocaat van [D] laten weten dat ik dit stuk niet kende en niet wist of dit stuk bruikbaar was. Ik heb niets van deze stukken in een aangifte verwerkt dus ik heb geen actie hoeven te ondernemen richting de fiscus. (…). Tijdens de bespreking in het voorjaar van 2010 heeft [D] nooit tegen mij gezegd dat er feitelijk in 2009 al een overeenkomst lag. Als u zegt dit vreemd te vinden moet ik zeggen dat ook ik dit niet kan verklaren. Ik heb letterlijk tegen de advocaat, [L] , van [D] gezegd dat ik niet ga zeggen stukken uit 2009 te kennen terwijl dat niet zo was.

Op de vraag of [A] ten tijde van het opmaken van de Estate planning op 19 maart 2010 wist dat er een verrekening huwelijkse voorwaarden was, antwoordde [D] :

“Ik weet niet of dit besproken is. Het lijkt mij sterk dat [A] hier niets van wist.”

Bladzijde 65:

“In oktober 2010 zegt de ABN AMRO het krediet op en geeft [F] tot 1 oktober 2011 (…) haar gehele schuld af te lossen.”

De FIOD heeft in een memo, getiteld [F] , aan de Dienst Registratie en Successie geschreven, voor zover van belang:

“ [D] stelt zich op het standpunt dat de volgende betalingen zijn gedaan uit hoofde van de [Hof: overeenkomst]:

Betaling op 4 januari 2011 van € 2.050.000 aan [M] BV

Betaling op 23 december 2012 van € 2.500.000 aan Stichting [N]

Betaling op 26 januari 2012 van € 2.000.000 aan Stichting [N]

Betaling op 13 juli 2011 van € 750.000 aan [X]

Betaling op 6 februari 2012 van € 200.000 aan [X]

Betaling op 3 mei 2012 van € 35.000 aan [X]

Betaling op 31 mei 2012 van € 20.000 aan [X]

Betaling op 16 augustus 2012 van € 75.000 aan [X]

-----------------

Totaal € 7.630.000”