Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-07-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5693, 17/00529

2.1.

Belanghebbende is [in] 2003 opgericht en is onder meer actief als projectontwikkelaar. De aandelen in belanghebbende worden tot 11 juni 2008 gehouden door [J] B.V. (hierna: [J] ; 25 percent), [K] B.V. (hierna: [K] ; 25 percent), [L] B.V. (hierna: [L] ; 25 percent) en [M] B.V. (hierna: [M] ; 25 percent).

2.2.

Alle aandelen in [K] worden gehouden door [N] (hierna; [N] ), alle aandelen in [N] door [A] (hierna: [A] ) en alle aandelen in [M] door [O] B.V., waarvan alle aandelen worden gehouden door [B] (hierna: [B] ). Alle certificaten van aandelen [J] B.V. worden gehouden door [P] (hierna: [P] ). Uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel volgt dat [L] en [M] bestuurders zijn van belanghebbende en dat zij alleen/zelfstandig bevoegd zijn.

2.3.

Op 30 november 2004 heeft belanghebbende voor € 1.300.000 (inclusief geactiveerde kosten ongeveer € 1.860.000) de juridische eigendom van een perceel grond met opstallen (hotel, zalencentrum) in het centrum van [Q] verkregen, bekend onder de naam [R] (hierna: [R] ). Belanghebbende was voornemens om [R] te gaan herontwikkelen en op het perceel appartementen te stichten met een commerciële ruimte op de begane grond.

2.4.

In de loop van 2006 is belanghebbende in contact gekomen met [S] (hierna: de woningstichting). De woningstichting is op grond van een prestatiecontract met de gemeente [Z] verplicht een aantal nieuwe woningen te realiseren voor huurders in de lagere inkomenscategorie. Het is de woningstichting niet toegestaan commerciële ruimten te exploiteren.

2.5.

In een intern memo van 28/29 september 2006 schrijft [A] onder meer:

2.6.

Op 6 februari 2007 schrijft de fiscaal adviseur van belanghebbende, [T] aan de woningstichting onder meer:

2.7.

Met dagtekening 17 april 2007 is op briefpapier van Notariskantoor [W] een “Voorlopig Concept akte van levering” opgesteld met de woningstichting als verkoper en [A] , [B] en [P] als (gezamenlijke) kopers van een appartementsrecht. Een nadere aanduiding van dat te verkopen appartementsrecht en verdere essentialia ontbreken nagenoeg volledig.

2.8.

Op 6 juni 2007 heeft [Y] (hierna: [Y] ) van [AA] Makelaars in opdracht van belanghebbende een taxatierapport opgesteld welke als basis kon dienen voor de onderhandelingen van belanghebbende met de woningstichting over de verkoop van [R] en de bijbehorende terugkoop van de te ontwikkelen commerciële ruimten. De waardebepaling is blijkens het rapport bedoeld ter:

2.9.

Op 15 juni 2007 hebben [U] BV, [V] BV en de woningstichting de ‘Overeenkomst locatie [R] - [Q] ’ gesloten. Tussen partijen is niet in geschil dat voor wat betreft de fiscale gevolgen van deze overeenkomst belanghebbende moet worden geacht de contracterende partij te zijn. In de overeenkomst staat onder meer vermeld:

2.10.

Medio 2007 openbaart zich bij [P] een ernstige spierziekte als gevolg waarvan hij zijn zakelijke activiteiten moet afbouwen.

2.11.

Op 31 augustus 2007 heeft de gemeente [Z] aan [A] een brief gestuurd over de vestiging van detailhandel in [R] , waarin onder meer het volgende is opgenomen:

2.12.

Op 7 september 2007 heeft belanghebbende [R] aan de woningstichting geleverd. In de akte van levering is onder meer vermeld:

2.13.

Bij overeenkomst van 20 februari 2008 heeft [J] haar 25%-aandeel in belanghebbende verkocht aan de overige drie aandeelhouders, zulks naar de toestand per 1 januari 2008. Daarbij is het onderhanden project [R] op de balans van belanghebbende per 31 december 2007 gewaardeerd zonder rekening te houden met een (potentieel) resultaat op de terugkoopverplichting met betrekking tot de commerciële ruimten. De levering van de aandelen heeft bij akte van 11 juni 2008 plaatsgevonden. Met ingang van 11 juni 2008 worden de aandelen in belanghebbende gehouden door [L] (32,78 percent), [M] (32,78 percent) en [K] (34,44 percent).

2.14.

Op 12 juni 2008 heeft [Y] een concept‑huurovereenkomst gemaild naar [CC] (hierna: [CC] ) van [DD] , [B] (“ [U] , [B] ”) en [A] (“ [EE] ”) met betrekking tot de verhuur van de commerciële ruimte van [R] . Zij schrijft in deze e-mail onder meer”

2.15.

Op 28 augustus 2008 hebben [DD] B.V. als huurder en [A] en [B] als verhuurder een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de commerciële ruimte, waarin onder meer het volgende is vastgelegd:

-

Verhuurder verhuurt aan huurder de winkelruimte op de begane grond ter grootte van ca. 1.000 m2, (appartementsindices zijn nog niet bekend) welke door huurder uitsluitend zal worden bestemd als winkelruimte ten behoeve van het uitoefenen van detailhandel.

-

De overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op circa voorjaar 2010, en wordt (telkens) voortgezet voor een periode van vijf jaar;

-

De aanvangshuurprijs bedraagt € 150.000 exclusief omzetbelasting per jaar, met mogelijkheid tot jaarlijkse indexatie.

2.16.

2.17.

-

alleen het recht om deze onroerende zaak te kopen over gaat (vraag 1e en 2b);

-

er de laatste vijf jaren geen taxatierapporten zijn opgemaakt (vraag 2a);

-

de peildatum voor de taxatie 7 september 2007 is (vraag 2c);

-

op het moment van ondertekenen nog geen huurder gevonden is (vraag 3b);

-

geen sprake is van (toekomstige) wijzigingen in het bestemmingsplan van de gemeente die van invloed zijn op de onroerende zaak (vraag 4a).

Er is noch van de taxatie van 6 juni 2007 (2.8) noch van de op 28 augustus 2008 met [CC] gesloten huurovereenkomst (2.15) melding gemaakt.

2.18.

Op 18 november 2008 is door B&W van de gemeente [Z] de bouwvergunning tweede fase aan de woningstichting verleend. Op 24 november 2008 heeft [A] namens belanghebbende het formulier ‘vaststellingsovereenkomst waardering onroerende zaken’ ondertekend ter vaststelling van de waarde in het economische verkeer van de onderhavige onroerende zaak per peildatum 1 september 2007. Als voorwaarden gelden dat belanghebbende bevestigt dat de gegevens in de opgaaf, die deel uitmaakt van de vaststellingsovereenkomst, juist zijn en dat de vastgestelde waarde ongeldig is indien blijkt dat die gegevens onjuist zijn. Ook is daarbij als voorwaarde vermeld dat het (op te stellen) taxatierapport alleen kan worden gebruikt voor doeleinden gelegen tot drie maanden na de peildatum.

2.19.

Op 17 februari 2009 hebben [Y] namens belanghebbende en [FF] namens de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst ondertekend waarin de commerciële ruimten per 7 september 2007 als volgt zijn gewaardeerd:

- leegstand, huurvrije periode, begroot op twee jaar € 260.000

- toerekening reeds gemaakte ontwikkelingskosten € 117.000

2.20.

Tot de stukken van het geding behoort een intern memo van [HH] van [II] Finance, kantoor Arnhem aan [II] kntr Arnhem, van 22 februari 2009 inzake een financieringsaanvraag van [B] en [A] voor de commerciële ruimten. In dit memo is onder meer het volgende opgenomen:

2.21.

Op 23 april 2009 hebben de woningstichting als verkoper en [A] en [B] als koper de ‘koopovereenkomst commerciële ruimten [R] ’ gesloten en getekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

3.1

De akte van levering zal gepasseerd worden nadat de bouwkundige oplevering heeft plaatsgevonden van voornoemde ruimten in het te bouwen complex “ [R] ” (…).”

2.22.

Op 10 februari 2010 verzoekt [U] B.V. het college van B&W van de gemeente [Z] om ontheffing van het bestemmingsplan, en het toestaan van detailhandel op de locatie [R] ( [c-straat] ), voor een ruimte van 1.046 m2. Op 7 juli 2010 heeft de gemeente [Z] de definitieve beschikking vastgesteld waarin aan [U] B.V. ontheffing van het bestemmingsplan wordt verleend als gevolg waarvan één detailhandelsbedrijf ter grootte van ruim 1.000 m2 mag worden gevestigd in de commerciële ruimte van [R] ( [c-straat] ).

2.23.

2.24.

Op 1 juni 2011 heeft de woningstichting het appartementsrecht van de commerciële ruimten aan [A] en [B] geleverd voor een bedrag van € 1.070.093 exclusief omzetbelasting.

2.25.

Op 1 juli 2011 hebben [DD] B.V. als huurder en [A] en [B] als (gezamenlijke) verhuurder een gewijzigde huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot de commerciële ruimte, waarin onder meer is vastgelegd dat de huur per 1 juli 2011 zal ingaan, voor de duur van tien jaar (telkens voort te zetten met een periode van vijf jaar) en dat de huurprijs exclusief omzetbelasting € 150.000 per jaar (met mogelijk jaarlijkse indexatie) zal bedragen.

2.26.

De gemeente [Z] heeft op 27 februari 2013 een omgevingsvergunning verleend op grond waarvan de bestemming van de commerciële ruimte [R] verder wordt gewijzigd van kantoorruimte naar winkelruimte.

2.27.

Op 28 april 2010 doet belanghebbende aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2009 naar een belastbaar bedrag van € 111.404. Daarin is geen bedrag begrepen dat ziet op de uitoefening van de koop van het project [R] . Met dagtekening 18 december 2010 legt de Inspecteur de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 2009 op conform de door belanghebbende ingediende aangifte.

2.28.

De Inspecteur heeft vanaf 2 december 2013 de aanvaardbaarheid onderzocht van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2009, 2010 en 2011 en van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011.

2.29.

[I] van de Belastingdienst (hierna: [I] ) heeft in een rapport van 17 april 2014 de commerciële ruimten per 23 april 2009 als volgt gewaardeerd: