Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8109, 18/00480 t/m 18/00483 en 18/00492 en 18/00493

“(…)

Gebleken is dat u sinds de eerste aangifte kansspelbelasting, over juni 2011, uw verschuldigde kansspelbelasting foutief berekend Hierdoor geeft u te weinig kansspelbelasting aan en draagt u te weinig kansspelbelasting af.

U heeft hierover op 31 maart 2016 met mijn collega’s [D] , [E] en [F] gesproken tijdens het inleidend gesprek van het boekenonderzoek over de periode juni 2011 tot en met december 2015 (voor het onderdeel kansspelbelasting). U bent van mening dat het tarief 29/129 van de bruto spelopbrengst aangegeven en afgedragen dient te worden. U verklaart dit door te wijzen op het aangiftebiljet waarop staat dat over de bruto spelopbrengst (verschil tussen ontvangen inzetten en ter beschikking gestelde prijzen) onder rubriek 2b staat: “29% van 2a”. U heeft verklaard dat u van mening bent dat dit inhoudt dat de kansspelbelasting inclusief is, en derhalve 29/129 van de bruto spelopbrengst dient af te dragen U bent van mening dat dit anders zou zijn indien er zou staan: 29% over 2a”. U heeft medegedeeld dat bij die aanduiding op de aangifte door u 29% aangegeven zal worden.

In de toelichting op het aangiftebiljet (te bezien via www.belastingdienst.nl) staat vermeld: “...U moet kansspelbelasting betalen over de totale bruto spelopbrengst van uw automaten." U heeft tijdens het gesprek op 31 maart 2016 verklaart dat u niets met de toelichting te maken heeft maar alleen met wat er op de aangiftebiljetten staat.

Jurisprudentie

In de jurisprudentie is aangegeven dat, zoals u dat noemt, voor de kansspelbelasting 29 procent over de bruto spelopbrengst aangegeven dient te worden. Hiervoor verwijs ik naar de uitspraak ECLI:NL:HR:2014:1524 van 27 juni 2014. In rechtsoverweging 3.1.5 staat vermeld:

'Met ingang van 1 juli 2008 vallen de kansspelautomaten onder het regime van de kansspelbelasting.

Volgens dit regime moet de exploitant, zijnde degene die bedrijfsmatig en als eigenaar speelautomaten gebruikt of aan een ander in gebruik geeft, 29 percent kansspelbelasting afdragen over het gehele bruto spelresultaat.'

Administratie [X]

Tijdens het onderhavige boekenonderzoek en de daarbij gehouden derden-onderzoeken is gebleken dat u bij de afrekeningen met de opstellers van uw kansspelautomaten wel 29% kansspelbelasting afrekent en ontvangt. Dit is ook op een zodanige wijze vermeld op de opgemaakte afrekeningen met uw opstellers.

In uw administratie boekt u over de bruto spelopbrengsten 29/129 als zijnde verschuldigde kansspelbelasting en het verschil tussen de ontvangen kansspelbelasting en de berekende 29/129 op een grootboekrekening waarbij het verschil als winst wordt aangemerkt.

(…)

Vanaf heden

De Belastingdienst is van mening dat vanaf 1 juli 2008 29% (zoals u het noemt) over de bruto spelopbrengst aangegeven dient te worden, in uw geval vanaf de maand juni 2011.

Met betrekking tot de periode juni 2011 tot en met december 2015 zullen de consequenties worden meegenomen in het onderhavige boekenonderzoek.

Met betrekking tot het jaar 2016 en verder dient u vanaf de aangifte over de maand mei 2016 (thans nog in te dienen) 29% (zoals u dat noemt) over de bruto spelopbrengsten aan te geven en af te dragen. Over de perioden januari 2016 tot en met april 2016 dient u bij brief alsnog het verschil aan te geven. Dit kunt u doen door een berekening te maken over deze periode waarbij blijkt welk bedrag u alsnog dient af te dragen te zenden aan:

(…)

Eventueel opgewekt vertrouwen

In 2009 is een boekenonderzoek gehouden bij de onderneming [G] BV (...), waarbij de directeur/grootaandeelhouder dezelfde persoon is als bij [X] B.V. In het rapport van dit boekenonderzoek, datum 11 december 2009, is vermeld dat er sprake kan zijn van een eventueel pleitbaar standpunt. Door jurisprudentie is gebleken dat dit geen pleitbaar standpunt meer kan zijn. Derhalve trekken wij dit standpunt in.

Tijdens het gesprek op 31 maart 2016 hebben zowel u als uw accountant (...) standvastig verklaard dat dit een ander rechtspersoon betreft en dat eventuele afspraken (en dus ook standpunten) niet meegenomen kunnen worden naar [X] BV. Overigens geldt dit dan ook voor uw standpunten.

(…)”

“5 Kansspelbelasting

(…)

Administratie en afrekennota's kansspelautomaten

Gebleken is dat belastingplichtige grotendeels iedere maand bij iedere opsteller de tellerstanden opneemt en afrekent. Belastingplichtige maakt bij ieder bezoek een schriftelijke afrekening met de opsteller.

De ontvangsten worden per bezoek genoteerd op afrekenbonnen met vermelding van de tellerstanden, de verschuldigde kansspelbelasting en de omzet per partij (opsteller en exploitant), rekening houdende met de winstverdeling.

Dagelijks wordt door de heer [B] het ontvangen geld uit de kansspelautomaten gecontroleerd met de afrekenbonnen. De gegevens worden per dag, per opsteller genoteerd in het kladkasboek. In het (net)kasboek wordt de totale omzet van de hele maand aan het einde van de maand vermeld.

Juist- en volledigheid van de opbrengst kansspelautomaten

Tijdens het onderzoek is gebleken dat de verschuldigde kansspelbelasting over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 december 2015 voor een te laag bedrag is aangegeven.

De heer [B] is hier middels een brief van collega Mr. [C] , met als dagtekening 2 juni 2016, van op de hoogte gesteld.

Over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 december 2015 heeft belastingplichtige de volgende bruto spelopbrengst behaald met de exploitatie van de speelautomaten:

Jaar 2011:

Jaar 2012:

Jaar 2013:

Jaar 2014:

Jaar 2015:

Dit resulteert in het volgende overzicht voor de verschuldigde kansspelbelasting:

Jaar 2011

Jaar 2012

Jaar 2013

Jaar 2014

Jaar 2015

De verschillen zijn als volgt te verklaren:

- de te betalen kansspelbelasting wordt door de belastingplichtige uit de bruto-opbrengst gehaald, terwijl de kansspelbelasting dient te worden berekend over de bruto-opbrengst speelautomaten.

De heer [B] heeft de volgende opmerkingen hierover gemaakt:

Volgens de heer [B] staat in de aangifte kansspelbelasting vermeld dat de kansspelbelasting moet worden berekend van de bruto-opbrengst in plaats van over de bruto-opbrengst speelautomaten. De heer [B] verklaarde dat er op de aangiftebiljetten bij vraag 2b wordt gezegd dat er 29% van 2a moet worden berekend. Hierdoor is de stelling van hem dat het bedrag inclusief is en derhalve dient er 29/129 over 2a op het aangiftebiljet berekend te worden.

Tijdens afrekeningen bij opstellers wordt over de brutospelopbrengsten wel 29% in rekening gebracht en in ontvangst genomen. [B] verklaarde dat hij dat deed zodat hij geen discussies met de opstellers krijgt.

[B] is van mening dat zijn berekening de enige juiste is. Hij is het dan ook niet eens met de berekening van de werkelijk verschuldigde kansspelbelasting. Hij wil zijn stelling graag aan de rechter voorleggen.

(…)”

“(…)

Boete naheffingsaanslag kansspelbelasting 2016

Vergrijpboete:

Over de correctie kansspelbelasting ben ik voornemens om naast de naheffingsaanslag ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete op te leggen. De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet, deels niet of niet tijdig is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van (voorwaardelijke) opzet niet, deels niet of niet tijdig is betaald. In dit geval is de boetegrondslag het verschil tussen de aangegeven bedragen en de verschuldigde bedragen over de maanden juli tot en met december 2016 (in casu € 70.427). De vergrijpboete bedraagt 50%.

Motivering boete:

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik corrigeer en een vergrijpboete opleg zijn als volgt. De verschuldigde kansspelbelasting bedraagt 29% over de brutospelopbrengsten. Belastingplichtige is van mening dat dit 29/129 van de brutospelopbrengsten moet zijn, omdat op het aangiftebiljet bij de berekening (vraag 2b. op het aangiftebiljet) wordt aangegeven dat dit 29% van 2a. moet zijn. Belastingplichtige dient bij het afrekenen met de opstellers van de speelautomaten de verschuldigde kansspelbelasting in ontvangst te nemen en dit af te dragen.

Bij de opstellers wordt wel de juiste berekening gemaakt, zijnde 29% over de brutospelopbrengst. Dit impliceert dat belastingplichtige weet welke wijze van berekenen van de verschuldigde kansspelbelasting de juiste is. Toch draagt belastingplichtige op aangifte lagere bedragen af. Het verschil wordt door belastingplichtige binnen de onderneming gehouden. Met dagtekening 2 juni 2016 is belastingplichtige via onder andere aangetekende post op de hoogte gebracht dat zijn wijze van berekenen en aangeven onjuist is. In de brief is verwezen naar een arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat 29% kansspelbelasting dient te worden berekend over de gehele brutospelopbrengst. Belastingplichtige is in de gelegenheid gesteld oude tijdvakken in 2016 te herstellen en over de komende tijdvakken de juiste berekening aan te geven. Belastingplichtige heeft geen andere berekeningen gemaakt over oude tijdvakken en tijdvakken aanvangend na 2 juni 2016. Belastingplichtige volhardt dus in een handelswijze waarvan hij weet dat die onjuist is. Belastingplichtige doet willens en wetens onjuiste aangiften en neemt de gevolgen daarvan -dat er te weinig belasting wordt betaald- op de koop toe. Daarom is sprake van (voorwaardelijke) opzet waarbij een vergrijpboete past van 50%.”

“(…)

Boete naheffingsaanslag kansspelbelasting januari tot en met april 2017

Vergrijpboete:

Over de correctie kansspelbelasting ben ik voornemens om naast de naheffingsaanslag ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete op te leggen. De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet, deels niet of niet tijdig is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van (voorwaardelijke) opzet niet, deels niet of niet tijdig is betaald.

Motivering boete:

De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik corrigeer en een vergrijpboete opleg zijn als volgt. De verschuldigde kansspelbelasting bedraagt 29% over de bruto spelopbrengsten. Belastingplichtige is van mening dat dit 29/129 van de bruto spelopbrengsten moet zijn, omdat op het aangiftebiljet bij de berekening (vraag 2b. op het aangiftebiljet) wordt aangegeven dat dit 29% van 2a. moet zijn.

Belastingplichtige dient bij het afrekenen met de opstellers van de speelautomaten de verschuldigde kansspelbelasting in ontvangst te nemen en dit af te dragen.

Bij de opstellers wordt wel de juiste berekening gemaakt, zijnde 29% over de bruto spelopbrengst. Dit impliceert dat belastingplichtige weet welke wijze van berekenen van de verschuldigde kansspelbelasting de juiste is. Toch draagt belastingplichtige op aangifte lagere bedragen af. Het verschil wordt door belastingplichtige binnen de onderneming gehouden.

Met dagtekening 2 juni 2016 is belastingplichtige via onder andere aangetekende post op de hoogte gebracht dat zijn wijze van berekenen en aangeven onjuist is. In de brief is verwezen naar een arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad heeft bepaald dat 29% kansspelbelasting dient te worden berekend over de gehele bruto spelopbrengst. Belastingplichtige is in de gelegenheid gesteld oude tijdvakken in 2016 te herstellen en over de komende tijdvakken de juiste berekening aan te geven. Belastingplichtige heeft geen andere berekeningen gemaakt over oude tijdvakken en tijdvakken aanvangend na 2 juni 2016.

Belastingplichtige volhardt dus in een handelswijze waarvan hij weet dat die onjuist is. Belastingplichtige doet willens en wetens onjuiste aangiften en neemt de gevolgen daarvan -dat er te weinig belasting wordt betaald- op de koop toe. Daarom is sprake van (voorwaardelijke) opzet waarbij een vergrijpboete past van 50%.

Subsidiair ben ik van mening dat het aan uw grove schuld te wijten is dat er te weinig kansspelbelasting is betaald. Grove schuld is een in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid en omvat mede grove onachtzaamheid. Daarbij kan gedacht worden aan laakbare slordigheid of ernstige nalatigheid. Bij grove schuld had u redelijkerwijs moeten of kunnen begrijpen dat uw gedrag tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting zou worden geheven of betaald.

(…)”

“(…)

In de reactie van uw gemachtigde wordt ingegaan op de vraag of de kansspelbelasting in de heffingsgrondslag is begrepen, of er sprake is van opgewekt vertrouwen en of uw cliënte t.a.v. de boete en pleitbaar standpunt heeft. Hierover is al uitvoerig gecorrespondeerd. Ik zie dat de argumenten in uw brief vrijwel gelijk zijn aan die in het bezwaarschrift tegen de aanslag kansspelbelasting over 2016. Nu ik bij het opleggen van die aanslag ben betrokken, lijkt het mij in het kader van de bepalingen in de AWB juist dat de reactie op deze argumenten zal worden gegeven door mijn collega die dit bezwaar 2016 behandeld.

(...)

De reactie van 4 juli jl. van uw gemachtigde geeft geen aanleiding tot wijziging in de aangekondigde boete.

Naheffingsaanslag en mededeling boete

De naheffingsaanslag kansspelbelasting over de periode 1 januari 2017 tot en met 30 april 2017, zoals is aangekondigd bij brief van 19 juni 2017, zal ik opleggen.

Gelijktijdig met de naheffingsaanslag wordt ingevolge artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst een vergrijpboete opgelegd. De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet, deels niet of niet tijdig is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van (voorwaardelijke) opzet niet, deels niet of niet tijdig is betaald. In dit geval is de boetegrondslag het verschil tussen de aangegeven bedragen en de verschuldigde bedragen over de maanden januari 2017 tot en met april 2017 (in casu € 41.849). De vergrijpboete bedraagt 50%. De motivering van deze boete vindt u in eerder genoemde brief van 19 juni 2017. De boete bedraagt derhalve € 20.924.

(…)”