Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:5639, 19/00881

Belanghebbende is enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ) die op haar beurt enig aandeelhouder was van [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C] B.V. (hierna: [C] ). Vanaf 9 oktober 2015 is [A] tevens enig aandeelhouder van [D] B.V. [A] , [B] en [C] worden hierna gezamenlijk aangeduid als de [A/B/C-] Groep.

In maart 2005 zijn tussen de [A/B/C-] Groep en [a-bank] N.V. (hierna: de bank) gesprekken gevoerd ten behoeve van de financiering van de aankoop van een pand aan de [a-straat] 55 te [Z] .

Op 16 maart 2005 is een kredietovereenkomst gesloten tussen de bank als kredietverstrekker en [A] , [B] en [C] (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) als kredietnemer (hierna: de zakelijke kredietovereenkomst). De omvang van de kredietfaciliteit bedraagt € 1.960.000 (hierna: de zakelijke kredietfaciliteit) en houdt een verhoging in van de oorspronkelijke kredietfaciliteit van € 456.133,95. In de zakelijke kredietovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

-

De kredietfaciliteit is onderverdeeld in een rekening-courantkrediet van € 400.000, een 10-jarige lening van € 920.000, een 25-jarige lening van € 310.000 en een 5-jarige lening van € 330.000;

-

De rente bedraagt voor het rekening-courantkrediet 5% exclusief een kredietprovisie van 0,125% per kwartaal;

-

De rente bedraagt voor de overige leningen de Euriborrente (drie maanden) vermeerderd met 0,9%;

-

Als zekerheden worden de volgende genoemd:

Op 16 maart 2005 is een kredietovereenkomst afgesloten tussen de bank als kredietverstrekker en belanghebbende in privé als kredietnemer (hierna: de privékredietovereenkomst). De omvang van de kredietfaciliteit bedraagt € 1.130.000 met een looptijd van 25 jaar (hierna: de privékredietfaciliteit). In de privé-kredietovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

 De rente bedraagt de eenmaands Euriborrente met een eventuele opslag van 0,90% per jaar. De effectieve kredietvergoeding op basis van de voor de maand maart geldende eenmaands Euriborrente bedraagt 3,1% per jaar. De rente wordt maandelijks achteraf voldaan, voor het eerst op de eerste dag van de kalendermaand volgend op de dag van (eerste) opname;

 Als zekerheden worden onder meer de volgende genoemd:

Op 24 maart 2005 heeft belanghebbende met [A] een overeenkomst van geldlening gesloten (hierna: de leningsovereenkomst). Op grond van de leningsovereenkomst heeft belanghebbende aan [A] een lening verstrekt van € 400.000 (hierna: de lening). Deze lening is door belanghebbende verstrekt voor de gedeeltelijke financiering van de aankoop van het pand aan de [a-straat] 55 te [Z] . In de leningsovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen dat de lening volgens een nog nader door partijen overeen te komen schema zal worden afgelost, dat vervroegde aflossing is toegestaan en dat een rente van 5,0% per jaar verschuldigd is die maandelijks achteraf dient te worden voldaan. Daarnaast is in de leningsovereenkomst opgenomen dat ter zekerheid bij afzonderlijke overeenkomst een ‘positieve en negatieve hypotheekverklaring’ (hierna: de hypotheekverklaring) zal worden gesloten.

Op 24 maart 2005 zijn belanghebbende en [A] eveneens de hypotheekverklaring overeengekomen. De hypotheekverklaring is als bijlage 1 bij de geldleningsovereenkomst gevoegd. In de hypotheekverklaring is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

-

De hypotheekverklaring heeft betrekking op het gedeelte van het bedrijfspand aan de [a-straat] 55 te [Z] dat in eigendom toebehoort aan [A] ;

-

[A] verbindt zich, zolang de voor haar uit de leningsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen niet geheel zijn voldaan, het bedrijfspand aan de [a-straat] 55 te [Z] niet geheel of gedeeltelijk te vervreemden of te bezwaren met enig zakelijk recht zonder voorafgaande (desgewenst schriftelijke) toestemming van belanghebbende. Deze verplichting voor [A] vervalt indien en zodra ten genoegen van belanghebbende op zijn vordering of vrijwillig door [A] voldoende (hypothecaire) zekerheid is gesteld (negatieve hypotheekverklaring);

-

[A] zal op eerste vordering van belanghebbende, onder de gebruikelijke voorwaarden, een recht van hypotheek ten behoeve van belanghebbende op de onroerende zaak aan de [a-straat] 55 te [Z] vestigen tot een alsdan door belanghebbende te bepalen bedrag, doch maximaal tot de op dat moment resterende verplichting voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen belanghebbende van [A] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst te vorderen heeft of mocht hebben (positieve hypotheekverklaring).

Op 24 maart 2005 hebben belanghebbende en [A] tevens een overeenkomst tot achterstelling van de lening gesloten (hierna: de achterstellingsovereenkomst). Partij bij de achterstellingsovereenkomst waren belanghebbende, [A] en de bank. In de achterstellingsovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen dat de bank kredietfaciliteiten aan [A] zal verstrekken dan wel heeft verstrekt onder de voorwaarde dat de uit de geldlening voortvloeiende vordering van belanghebbende op [A] van € 400.000 zal worden achtergesteld ten opzichte van de vordering van de bank op [A] .

Tussen belanghebbende en [A] is nooit een aflossingsschema overeengekomen. [A] heeft ook niet afgelost op de lening.

Op 29 maart 2005 is het pand aan de [a-straat] 55 te [Z] voor een koopsom van € 2.142.000 gekocht door belanghebbende en [A] gezamenlijk. Het pand is voor een vierde deel eigendom van belanghebbende en voor drie vierde deel eigendom van [A] .

In zijn aangifte IB/PVV 2012 heeft belanghebbende een negatief resultaat uit overige werkzaamheden aangegeven van € 335.258. Volgens de aangifte wordt dit verlies veroorzaakt door de afwaardering van de uit de geldlening voortvloeiende vordering van belanghebbende op [A] van € 400.000.

De inspecteur heeft bij oplegging van de aanslag IB/PVV 2012 de afwaardering van de uit de geldlening voortvloeiende vordering van belanghebbende op [A] van € 400.000 niet toegestaan, omdat de geldlening volgens hem onzakelijk was.