Rechtbank Gelderland, 21-05-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:2240, AWB - 18 _ 1525

4. In de kredietovereenkomst van 16 maart 2005 tussen ABN en [C] , [B] en [D] is aangaande zekerheden overeengekomen:

5. Tussen eiser in privé en ABN is op 16 maart 2005 een kredietovereenkomst van € 1.130.000,00 afgesloten. Daarbij is de volgende rente overeengekomen:

6. Op 24 maart 2005 heeft eiser een lening van € 400.000 verstrekt aan [B] . Deze lening is verstrekt ter (gedeeltelijke) financiering van de aankoop van het pand aan de [A-straat 1] te [Z] . In de leningsovereenkomst is onder meer opgenomen dat de lening volgens een nog nader door partijen overeen te komen schema zal worden afgelost, dat vervroegde aflossing is toegestaan en dat een rente van 5,0% per jaar verschuldigd is die maandelijks achteraf dient te worden voldaan. Verder is opgenomen dat ter zekerheid bij afzonderlijke overeenkomst een hypotheekverklaring zal worden gesloten.

7. Een aflossingsschema is later nooit tussen eiser en [B] overeengekomen. [B] heeft ook niet afgelost op de lening.

8. Eveneens op 24 maart 2005 is tussen eiser en [B] een “Positieve en negatieve hypotheekverklaring” overeengekomen. De positieve/negatieve hypotheekverklaring heeft betrekking op het gedeelte van het bedrijfspand aan de [A-straat 1] te [Z] , dat in eigendom toebehoort aan [B] .

9. Op 24 maart 2005 is ook een overeenkomst tot achterstelling van de lening van € 400.000 eiser aan [B] gesloten. Partij bij die overeenkomst waren eiser, [B] en ABN.

10. Op 29 maart 2005 is het pand aan de [A-straat 1] te [Z] voor een koopsom van € 2.142.000 gekocht door eiser en [B] gezamenlijk. Het pand is voor een vierde deel door eiser privé aangeschaft en voor drie vierde deel door [B] .

11. Eiser heeft vanaf 2005 de resultaten van de door hem verstrekte lening aan [B] aangegeven in zijn aangifte IB/PVV als resultaat uit overige werkzaamheden. Aan kosten heeft hij hierbij de rentelasten met betrekking tot het gedeelte van zijn privélening bij ABN dat ziet op de vordering ter grootte van € 400.000 op [B] eveneens aangegeven.

12. In zijn aangifte IB/PVV 2012 heeft eiser een negatief resultaat bij het ter beschikking stellen van vermogen vermeld. Het negatieve resultaat is veroorzaakt doordat eiser een voorziening heeft gevormd vanwege het verwachte definitief afwaarderen van de lening van € 400.000 aan [B] .

13. Verweerder heeft bij oplegging van de aanslag IB/PVV 2012 van 10 juni 2016 de afwaardering van de lening van € 400.000 aan [B] niet toegestaan, omdat wat hem betreft sprake was van een onzakelijke lening.

14. In geschil is of verweerder terecht de afwaardering van de lening aan [B] van € 400.000 bij het opleggen van de aanslag heeft gecorrigeerd.

15. Volgens eiser blijkt uit het feit dat ABN hem € 400.000 (als onderdeel van de kredietovereenkomst van € 1.130.000 en ten behoeve van de aanschaf door [B] ) wilde lenen en ABN aan de [E] € 1.960.000 wilde lenen voldoende dat sprake van een zakelijke lening was. Het komt er volgens eiser op neer dat alleen als er geen winstonafhankelijke rente kan worden vastgesteld waaronder een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, er sprake is van een onzakelijke lening. Dat heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. Eiser wijst in dit verband ook naar de jaarcijfers van 2004, die op het moment van het verstrekken van de lening in maart 2005 voorhanden waren. Het groepsvermogen was toen € 276.590 en er was een positief resultaat na belastingen van € 45.539. Bovendien waren de toekomstverwachtingen goed, omdat eiser in gesprek was met een opdrachtgever voor het produceren van doosjes voor [F] . Deze opdracht zou naar verwachting veel gaan opleveren.

16. Verweerder is primair van mening dat de lening van € 400.000 aan [B] onzakelijk is en om die reden niet afgewaardeerd kan worden. Met het verstrekken van een achtergestelde lening zonder aflossingsschema en reële zekerheden en het door eiser gehanteerde rentepercentage is een zodanig debiteurenrisico aangegaan dat een onafhankelijke derde dit risico onder dezelfde voorwaarden niet zou zijn aangegaan. Er is sprake van een onzakelijke lening die ingegeven is door aandeelhoudersbelangen. In de kredietovereenkomsten van [E] en eiser met ABN worden al zodanige zekerheden gesteld dat het onwaarschijnlijk is dat enige realiteitswaarde aan de formele zekerheden van eiser ten opzichte van [B] toegekend kan worden. Het overeengekomen rentepercentage met ABN zal aan de verstrekte zekerheden gerelateerd zijn.

17. Van een onzakelijke lening is sprake indien ter zake van een lening aan een partij geen -in wezen niet winstdelende- rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde lening te verstrekken aan de debiteur, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij het verstrekken van de geldlening aan een gelieerde partij wordt alsdan een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Behoudens bijzondere omstandigheden moet er dan van worden uitgegaan dat de geldverstrekker dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op een dergelijke onzakelijke lening kan niet ten laste van het resultaat worden gebracht.

18. Of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende de looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden (vergelijk Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442). Bij de beoordeling van het door de leningverstrekker genomen risico dient niet alleen gelet te worden op de voorwaarden maar ook op de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. De enkele omstandigheid dat geen formele zekerheden zijn gesteld maakt de lening niet onzakelijk (Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068).

19. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie de bewijslast rust, met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat er geen (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken als door eiser aangegaan, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Hiertoe acht de rechtbank van belang dat in de door eiser met [B] gesloten leningsovereenkomst geen aflossingsverplichting, dan wel een aflossingsschema is overeengekomen, waardoor de lening een “open-einde-karakter” had. Daarbij komt dat geen enkele reële vorm van zekerheid was gesteld. Niet alleen was de lening achtergesteld bij die van [B] en van eiser in privé met ABN. Maar ook kan aan de positieve/negatieve hypotheekverklaring die betrekking had op het gedeelte van het pand aan de [A-straat 1] te [Z] feitelijk geen waarde toegekend worden, omdat op het gehele pand al een krediethypotheek van

€ 2.500.000 rustte als zekerheid voor de kredietovereenkomst tussen ABN en de [E] . Gezien de aankoopprijs van het pand van € 2.142.000 is dan ook in wezen geen zekerheid overeengekomen.

20. Dat ABN bereid was met [B] en eiser in privé in verband met de aanschaf van het pand aan de [A-straat 1] te [Z] een kredietovereenkomst aan te gaan maakt dit niet anders. De door ABN verstrekte kredieten werden immers door de gevraagde zekerheden meer dan gedekt in tegenstelling tot de lening van eiser aan [B] . In die zin zijn deze kredietovereenkomsten dan ook niet vergelijkbaar met de door eiser verstrekte lening aan [B] . Gelet op het voorgaande, kan de enkele omstandigheid dat [B] op het moment van verstrekken van de lening in een goede financiële positie verkeerde en er goede toekomstverwachtingen waren, niet afdoen aan de kwalificatie van de lening als onzakelijk.

21. De rechtbank acht aannemelijk dat er geen rente te bepalen is waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest dezelfde lening als eiser te verstrekken, onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat eiser het debiteurenrisico heeft aanvaard met het doel om de financiering van de aankoop van het pand aan de [A-straat 1] te [Z] rond te krijgen en daarmee het belang van [B] in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Dat maakt dat verweerder terecht de voorziening op de geldlening van eiser aan [B] in 2012 heeft gecorrigeerd.

22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

23. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond te worden verklaard.

24. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.