Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-08-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6617, 18/01256 tm 18/01259

In het bij 2.2 bedoelde op 31 december 2007 ondertekende vennootschapscontract is onder meer het volgende opgenomen:

“Artikel 3: Duur en opzegging

De vennootschap is met ingang van 01-12-2007 voor onbepaalde tijd aangegaan. Ieder van de vennoten heeft het recht de zijn deelname aan de vennootschap door opzegging te beëindigen. Dit dient schriftelijk te geschieden aan de bestuurders van de vennootschap met inachtneming van een opzegtermijn van één maand. Opzegging kan gedurende een boekjaar plaatsvinden, maar financiële afrekening zal altijd eerst na vaststelling van de jaarrekening over het betreffende boekjaar geschieden.

De andere (dus niet opzeggende) vennoten zullen de onderneming voortzetten, tenzij in onderling overleg tot beëindiging wordt besloten.

(…)

Artikel 5: Kapitaalrekening

Lid 1: Ieder der vennoten wordt voor zijn inbreng in geld of goederen op een ten name van ieder van hen gestelde kapitaalrekening gecrediteerd ten belope van het ingebrachte bedrag of de waarde.

Lid 2: Voor wat betreft hun onderlinge rechtsverhouding beschouwen de vennoten het bedrag dat ieder hun volgens zijn kapitaalrekening toekomt, als schuld van de vennootschap.

Lid 3: Het is echter niet mogelijk om van een extra opname te genieten als het eigen kapitaal als fulltimer onder een bedrag van € 2.500,= is en als parttimer onder een bedrag van € 1.500,= is. Zie verder Bijlage Intentieverklaring.

Lid 4: Kapitaal in vorm van roerend - en onroerend goed wordt niet meegeteld als vermogen voor extra opname.

Artikel 6: Bevoegdheid

Lid 1: Vennoot sub 1 is bevoegd om voor de vennootschap te handelen en te tekenen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen, de vennootschap aan derden en derden aan de vennootschap te verbinden. Indien dit betrekking heeft op de dagelijkse werkzaamheden. Met uitzondering genoemd in artikel 6: Lid 2 en Lid 3.

Elk der overige vennoten is slechts bevoegd voor zover het uitgaven betreft die direct verband houden met het rijdend houden van het bij de betreffende vennoot in gebruik zijnde materieel.

Lid 2: De beperking als hier onder aangegeven in A TM I voor vennoot sub 1 vereist de derde en vierde vennoot vernoemd als sub 3 en sub 4. hun medewerking wordt echter gevorderd voor.

A: het verkrijgen en vervreemden, huren of verhuren en huur opzeggen van onroerende zaken:

B: het verlenen van zakelijke rechten en het overdragen tot zekerheid van roerende zaken;

C: het aangaan van geldleningen ten laste van de vennootschap;

D: het ter leen verstrekken van gelden van de vennootschap;

E: het aangaan van borgtochten ten laste van de vennootschap of ten laste van het privé- vermogen, het anderszins verbinden van de vennootschap voor de schulden van een derde of zich jegens derden garant stellen;

F: het vestigen en opheffen van filialen;

G: het aangaan van verplichtingen die strekken tot de aankoop van activa, waaronder auto’s en inventaris;

H: het voeren van rechtsgedingen (met uitzondering van rechtsmaatregelen die geen uitstel kunnen lijden), het berusten in rechtsvorderingen, het aangaan van dadingen, compromissen of akkoorden, het opdragen van de berechting van geschillen met derden aan scheidslieden of bindend adviseurs;

I: het aangaan van rechtshandelingen anders dan hiervoor genoemd, waarvan het belang of waarde een bedrag van € 15 000,= te boven gaat, waaronder niet begrepen het opnemen van beschikbare gelden bij de bankier van de vennootschap.

Lid 3: Als enige uitzondering is vennoot sub1 gevolmachtigd voor het in huren van materieel of personen in belang van het werk als beschreven in artikel 2.

Artikel 7: Samenwerking

Lid 1: De vennoot vernoemd in sub 1 of bij zijn afwezigheid vennoten vernoemd in sub 3 en Sub 4 verdelen de werkzaamheden in onderling overleg, doch zij verbinden zich jegens elkaar om geen handelingen te verrichten waartegen de meerderheid van hen zich uitdrukkelijk heeft verzet. En zal uiteindelijk artikel 7: Lid 2. in werking treden.

Lid 2: De vennoten hebben als gezamenlijk doel om de aangenomen werkzaamheden te allen tijde te volbrengen.

(…)

Artike1 9:Berekening winst en verdeling

Lid 1: Ter berekening van de nettowinst worden van de bruto-inkomsten afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten, afschrijvingen en rentevergoedingen.

Lid 2: De afschrijvingen op bedrijfsmiddelen worden voor zover mogelijk bepaald op tenminste het bedrag dat fiscaal toelaatbaar en bedrijfseconomisch wenselijk is.

Lid 3: Geen winst zal geacht worden te zijn gemaakt, indien enig verlies over vorige jaren niet zal zijn ingehaald.

Lid 4: In de winsten, respectievelijk de verliezen, berekend op grond van hetgeen eerder in dit artikel is bepaald, zullen de vennoten ieder voor eigen verrichte arbeid delen.

Lid 5: Om tot een juiste winstverdeling te komen wordt dit wekelijks naar inzet verdeeld, zie voorbeeld bijlage weeklijst en de intentieverklaring punt 5. Uitzondering is vennoot genoemd in sub 1 welke een vaste vergoeding van € 500, per maand ontvangt voor zijn werkzaamheden.

Lid 6: Het verschil tussen de wekelijkse voorverdeling van de winst en het totale jaarresultaat zal bij zowel winst als verlies verdeeld worden over alle vennoten die op 31-12 nog werkzaam zijn in het lopende balansjaar. De verdeelsleutel die wordt toegepast is parttime ( 0,75 deel ) of fulltime ( 1 deel ) per gewerkte maand.

Artikel 10: Opname voorschot op winstaandeel

Lid 1: Ieder van de vennoten is bevoegd om als voorschot op zijn winstaandeel maandelijks een bedrag uit de kas van de vennootschap op te nemen, waarvan de grootte door de vennoot genoemd in sub1 wordt vastgesteld. Verdere uitleg zie intentieverklaring punt 9.

Lid 2: Indien bij de vaststelling van de kwartaal- of jaarstukken blijkt dat één van de vennoten terugloopt in zijn eigen kapitaal zal dit gevolgen hebben met de betrekking tot de afgesproken maand opname.

Lid 3 Iedere vennoot wordt voor het aan het aan hem of haar toekomende winstdeel, voor zover dit niet is opgenomen of alsnog wordt opgenomen, op zijn kapitaalrekening gecrediteerd, terwijl hij voor niet aangezuiverd verlies op zijn kapitaalrekening wordt gedebiteerd.

Artikel 11: Ziekte en arbeidsongeschiktheid

Lid 1: Indien tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van één der vennoten hulp van derden noodzakelijk is voor het verrichten van bedrijfswerkzaamheden zullen de hieraan verbonden kosten ten laste van betrokken vennoot komen.

Lid 2: De vennoten dienen zelf zorg te dragen voor een verzekering tegen arbeidsongeschiktheid (in 2008 zal onderzocht worden of dit collectief mogelijk is).

Artikel 12 Einde ( deelname in de ) vennootschap

De vennootschap eindigt:

a: indien de vennoten daartoe in onderling overleg besluiten en wel op het door hen bij dat besluit te bepalen tijdstip. Dit besluit moet schriftelijk worden vastgelegd en ondertekend;

De deelname van een vennoot in de vennootschap eindigt:

a: door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3;

b: door het bereiken van de vijfenzestigjarige leeftijd, overlijden, ondercuratelestelling, faillissement of aanvraag tot surséance van betaling of het verlies van het vrije beheer over zijn vermogen om welke reden ook van één van de vennoten;

c: Indien de betreffende vennoot naar toepassing van de intentieverklaring punt 16 het werken in de vennootschap wordt ontzegd, en naar oordeel van de vennoten genoemd in sub 1 en sub 2 als één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst wordt overtreden, niet nakomt of behoorlijk nakomt.

(…)

Artikel 16: Toetreding

Toetreding van nieuwe vennoten zal alleen toegestaan zijn met toestemming van de vennoot genoemd in sub 1.

Artikel 17: Overige afspraken

Lid 1: De vennoten dienen zelf zorg te dragen voor een pensioenverzekering.

Lid 2: Alle vennoten dienen zelf zorg te dragen voor de wettelijke verplichtingen inzake het doen van aangifte voor de inkomstenbelastingen en het betalen, zie intentieverklaring punt: 9.

Lid 3: De vennoot genoemd in sub 1 is als enigen bevoegd en gemachtigd tot het in – en uitschrijven van de vennoten bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Lid 4: Naar wens van tenminste 10% van het aantal vennoten zal er een bijeenkomst worden belegd om de bedrijfsvoering of bedrijfsresultaten te bespreken.”

Tot de stukken van het geding behoort een op 17 december 2007 ondertekende vervoersovereenkomst, die is gesloten tussen [I] BV, tevens handelde onder de naam [J] , en [F] , handelende onder de naam [G] . In deze vervoersovereenkomst is onder meer vermeld (waarbij met “Onderneming” [G] wordt bedoeld):

“1. wat tussen Partijen is overeengekomen

De Onderneming is in staat aan [J] het in de bijlage bij deze overeenkomst omschreven vervoermaterieel alsmede de arbeidscapaciteit beschikbaar te stellen die noodzakelijk is om de door de Onderneming geaccepteerde vervoersopdrachten (hierna te noemen: de Diensten) voor [J] te verrichten.

(…)

8. naleving van wetten en normen

(…)

De Onderneming dient ervoor zorg te dragen dat de conform de Wet Goederenvervoer over de Wet vereiste NIWO-vergunning in elk ten behoeven van [J] door de Onderneming ingezette voertuig met een laadvermogen van 500 kilogram of meer aanwezig is en op verzoek getoond kan worden.”

In de bij deze vervoersovereenkomst behorende algemene voorwaarden is onder meer vermeld:

“ 5. Uitvoering van de Diensten

(…)

Onverminderd hetgeen daaromtrent tussen Partijen nog nader is overeengekomen zal de Onderneming de Diensten steeds zorgvuldig uitvoeren, zodanig dat de relatie tussen [J] , Klant, Geadresseerde en overige belanghebbenden bij de Zendingen optimaal wordt gediend.

Om bovengenoemde zorgvuldigheid van de uitvoering van de diensten te borgen, controleert de Onderneming periodiek haar chauffeurs op tijdige en juiste aflevering van de zendingen en maakt een schriftelijke rapportage van deze controles. Tevens draagt zij zorg voor een verklaring omtrent gedrag, afgegeven door de gemeente, van alle chauffeurs die door haar te werk zijn gesteld bij [J] .

Daarnaast zal [J] periodieke kwaliteitscontroles uitvoeren op de vestiging(en) van de Onderneming en bij haar klanten informeren of de zendingen tijdig en juist zijn afgeleverd.

(…)

De Onderneming staat er voor in, dat door haar ingeschakelde medewerkers (al dan niet in dienst van een andere onderneming) en hulppersonen steeds volledig op de hoogte zijn van de inhoud van de tussen [J] en de Onderneming geldende afspraken, die van belang zijn voor de uitvoering van de Diensten, en dat zij zich aan die afspraken zullen houden.”

Tot de stukken van het geding behoort een op 18 december 2007 ondertekende “OVEREENKOMST BETREFFENDE “SUBCONTRACTOR OP AFSTAND” C.Q. ADDENDUM OP DE BESTAANDE VERVOERSOVEREENKOMST TUSSEN PARTIJEN D.D 18 DECEMBER 2007” die is gesloten tussen [I] BV, tevens handelde onder de naam [J] (aangeduid als [J] ), en [F] , handelende onder de naam [G] . Hierin is onder meer in aanmerking genomen en bepaald dat:

“(…)

[J] , ter beperking van de aan- en afrijdkilometers van de pakketchauffeurs van [G] , de pakketten die door [G] worden vervoerd c.q. gedistribueerd, rechtstreeks op de eigen bedrijfslocatie van [G] te [E] wenst af te leveren;

(…)

Onderhavige overeenkomst zal worden gesloten tussen enerzijds [J] en anderzijds [G] , doch dat [G] de feitelijke uitvoering van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst én uit hoofde van de reeds bestaande vervoersovereenkomst op haar beurt en al dan niet gedeeltelijk uitbesteedt aan de vennootschap onder firma [D] en gezien deze uitbesteding in deze overeenkomst daarvoor voorzieningen worden getroffen.

(…)

Artikel 9 Risico-overgang

(…)

Ook indien [G] derden c.q. hulppersonen inschakelt voor het uitvoeren van werkzaamheden in het kader van deze overeenkomst danwel de vervoersovereenkomst, zal [G] jegens [J] aansprakelijk zijn als ware het dat [G] zelf de werkzaamheden heeft verricht.

(…)

Artikel 11

[G] besteedt de feitelijke distributie- en vervoerswerkzaamheden uit aan [G] . Niettemin is [G] jegens [J] , zowel voor wat betreft verplichtingen die op haar rusten uit hoofde van deze overeenkomst als voor wat betreft verplichtingen die op haar rusten uit hoofde van de vervoersovereenkomst, aansprakelijk als ware [G] zelf de vervoerder.

(…)

Artikel 12 Bedrijfsvoering, procedurevoorschriften en instructies

[G] verplicht zich ertoe haar bedrijfsvoering in overeenstemming te hebben en te houden met de procedurevoorschriften en instructies zoals [J] die heeft opgesteld.

(…)

[G] stemt er mee in dat [J] dan wel door [J] aangewezen personen periodiek, in het kader van een zogenaamde audit, controleren of en in hoeverre procedures zoals die voor [G] gelden, door [G] correct worden nageleefd. [G] zal aan dergelijke audits zijn volledige medewerking verlenen.”

Tot de stukken van het geding behoren op verschillende data ondertekende exemplaren van een bijlage die behoort tot de bij 2.5 bedoelde vervoersovereenkomst. Deze exemplaren hebben een verschillende ingangsdatum. De meest recente bijlage is steeds geldig en vervangt de eerder gemaakte afspraken. In de op 2 september 2010 ondertekende versie is onder “A. Algemeen” onder meer vermeld (waarbij met “Onderneming” [G] / [G] B.V. wordt bedoeld):

“Gedurende de tijdstippen dat de Onderneming zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat (de medewerkers van) de Onderneming in opdracht van [J] handelen o.a. door:

 zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van [I] (te bestellen via subco.net )

 de voertuigen die worden ingezet wit en representatief zijn en – ten tijde van de uitvoering van de vervoersovereenkomst – voorzien zijn van:

o een bordje “wij rijden in opdracht van [J] ” duidelijk zichtbaar achter de voor- of achterruit is bevestigd;

o of een streamer “wij rijden in opdracht van [J] ”. Deze streamer is uitsluitend toegestaan indien:

(…)”.

Onderdeel “B. Specificaties” bevat een omschrijving van de verschillende vervoerswerkzaamheden.

Onder “C. Vergoedingen” is onder meer vermeld (waarbij met “Onderneming” [G] / [G] B.V. wordt bedoeld):

“Voor de distributiewerkzaamheden die in het kader van de vervoersovereenkomst worden verricht, wordt de Onderneming betaald per succesvolle stop. Naast deze vergoeding per stop, wordt een vaste vergoeding per uitgereikt pakket uitbetaald, de zogenaamde product-toeslag. Deze vaste vergoeding is gekoppeld aan een productgroep en kan eenzijdig door [J] worden aangepast (o.a. na introductie nieuwe producten). Een actueel overzicht van de product-toeslagen staat op subco.net.

Voor de overige transportwerkzaamheden wordt, indien van toepassing, een vergoeding betaald per uitgevoerde rit c.q. opdracht.”.

Vervolgens volgt een overzicht met de bedragen van de “Vergoeding per succesvolle stop (excl. Producttoeslagen) en/of (indien van toepassing) per uitgevoerde andersoortige vervoersopdracht.

Tot de stukken van het geding behoort een deel van de vervoersovereenkomst die [G] B.V., handelend onder de naam [G] , na haar oprichting heeft gesloten met [J] Benelux B.V., handelend onder de naam [J] , (in die overeenkomst aangeduid als [J] ). Hierin is onder “1 De ratio van de overeenkomst” onder meer vermeld (waarbij [G] B.V. is aangeduid als “De Vervoerder”):

“De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van [J] , waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van [J] en eisen t.a.v. duurzaamheid die in lijn zijn met het beleid van [I] concern. Daarnaast stelt [J] eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. Deze nadere eisen staan vermeld in de Bijlage bij deze overeenkomst.”

Tot de stukken van het geding behoort een op 14 februari 2012 ondertekend addendum bij een tussen [G] B.V. (in dit stuk verder aangeduid als [G] ) en [A] B.V. (rechtsopvolger van [J] Benelux B.V.) gesloten vervoersovereenkomst. Hierin is onder meer opgenomen:

“b) Partijen komen overeen dat [G] de feitelijke uitvoering van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Vervoersovereenkomst al dan niet gedeeltelijk wenst over te dragen aan [D] en dat [G] hiertoe voorzieningen zal treffen.”

Tot de stukken van het geding behoort een op 20 december 2012 ondertekende en in werking tredende “Overeenkomst tot vervoer van pakketten”, gesloten door [K] (Nederland) BV (in de overeenkomst aangeduid als “de Expediteur”) en [G] B.V. (in de overeenkomst aangeduid als “de Ondernemer”) Hierin is in de considerans onder meer opgenomen:

“- Partijen een samenwerking met elkaar wensen aan te gaan waarbij de Expediteur ten behoeve van haar Opdrachtgevers met de Ondernemer Vervoersovereenkomsten met betrekking tot pakketten sluit;

- Partijen ter verzekering van de kwaliteit en het voortbestaan van hun samenwerking en ter verzekering van het jegens de Opdrachtgevers van de Expediteur te handhaven kwaliteitsniveau, de voorwaarden met betrekking tot de Vervoersovereenkomsten in de Overeenkomst wensen vast te leggen,”

In het bezwaarschrift van de toenmalige gemachtigde van belanghebbende van 11 januari 2017 tegen de onderhavige navorderingsaanslagen is onder meer geschreven:

“Convenant belastingdienst met [A]

Tenslotte willen wij u nog wijzen op het convenant dat door de belastingdienst is afgesloten met [A] , waarbij subcontractors, die overigens in precies dezelfde omstandigheden werkzaam zijn, als zelfstandige ondernemers worden aangemerkt. Op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur zijn wij van mening dat onze cliënte (VOF) hierdoor niet op een nadeliger manier mag worden behandelt dan de hiervoor genoemde subcontractors.”

In zijn beroepschrift heeft belanghebbende verwezen naar de in het bezwaarschrift genoemde afspraken tussen de Belastingdienst en [A] , en onder meer geschreven:

“Hoewel in de bezwaarprocedure is gevraagd naar de inhoud van het convenant, heeft de Belastingdienst deze niet kunnen verstrekken. Er werd een beroep gedaan op de schending van de privacy. Het convenant zou geanonimiseerd kunnen worden, maar boven dat valt niet in te zien waarom het belang van [A] tot bescherming van de privacy, moet wijken voor het belang van cliënt.”

In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de Inspecteur onder meer geschreven:

“Convenant [A] en Belastingdienst

In het beroepschrift wordt verwezen naar de afspraken tussen [A] en de Belastingdienst. Gesteld wordt dat chauffeurs die onder dezelfde omstandigheden werken onder twee verschillende regimes vallen.

Volgens mijn informatie gaat het bij die afspraken over de beoordeling van de verhouding tussen [A] en de contractor. Belanghebbende is geen contractor van [A] , dit is de heer [F] cq [G] B.V.. Door belanghebbende wordt gewerkt voor (de onderneming van) de heer [F] en niet rechtstreeks voor [A] (subcontractor). Er is daarom geen sprake van een gelijk geval waarop door belanghebbende een beroep kan worden gedaan.”

In het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank is onder meer vermeld:

“Verweerders gemachtigde [Hof: de Inspecteur] verklaart in antwoord op vragen van de rechtbank:

(…)

Eisers [Hof: belanghebbendes] geval is niet gelijk aan de gevallen die vallen onder het tussen de Belastingdienst en [A] gesloten convenant. Eiser heeft namelijk niet zelf een vervoersovereenkomst met [A] gesloten. Eiser heeft die niet. De afspraken volgens het convenant gelden alleen voor subcontractors met een vervoersovereenkomst.”

In het proces-verbaal van de zitting van het Hof op 10 september 2019 is onder meer vermeld:

“De Voorzitter merkt op dat de Inspecteur in de procedure heeft gesteld dat het convenant alleen ziet op mensen die zelf een vervoersovereenkomst hebben met [A] . En in het verweerschrift in eerste aanleg schrijft de Inspecteur “volgens mijn informatie”.

De voorzitter vraagt aan de Inspecteur hoe hij aan die kennis komt.

[L] , de controlerend ambtenaar, verklaart dat er een convenant bestaat tussen de Belastingdienst en [A] en dat hij dit zelf heeft ingezien. Het convenant geldt alleen voor zelfstandigen die zelf een vervoersovereenkomst hebben gesloten. (…) [L] verklaart over het convenant te beschikken, maar dat hij het nu ter zitting zo even niet kan vinden.

De Inspecteur verklaart dat het convenant is gesloten om duidelijkheid te geven over de inhoudingsplicht van [A] . In het convenant wordt niets gezegd over het ondernemerschap.

(…)

De Inspecteur verklaart dat hij intern wil overleggen of hij het convenant in deze procedure kan overleggen, en zo ja welk gedeelte van het convenant. Hierbij is van belang dat het convenant is gesloten met [A] , en dat [A] geen procespartij is in deze procedure.”

Nadat de Inspecteur bij brief van 26 september 2019 aan het Hof had geschreven dat, voor zover een overeenkomst tussen de Belastingdienst en [A] zou bestaan, er geen sprake is van een op de zaak betrekking hebbend stuk, heeft het Hof de Inspecteur verzocht om een nadere standpuntbepaling. De Inspecteur heeft het Hof als reactie hierop bij brief van 22 november 2019, naast enige nuanceringen met betrekking tot de inhoud van het proces-verbaal van de zitting bij het Hof, onder meer geschreven:

“Het is belanghebbende die in zijn bezwaarschrift, later in het beroepschrift en ter zitting een beroep doet op een overeenkomst tussen de Belastingdienst en [A] . In dat kader kan ik slechts verklaren dat de Belastingdienst geen convenant met [A] heeft gesloten. Het door belanghebbende genoemde convenant tussen de Belastingdienst en [A] bestaat namelijk niet. Het is dan ook onmogelijk voor de Belastingdienst om het gevraagde convenant in te brengen op grond van artikel 8:42 AWB.

(…)

Mijn collega [L] heeft in het verleden een afspraak gezien waar hij zijn uitspraken ter zitting over [A] op gebaseerd heeft. Helaas is dat niet de juiste weergave van de feiten, waarvoor mijn excuses. Om eventuele verwarring weg te nemen, ben ik bereid om een drietal relevante passage uit die afspraak waarnaar mijn collega [L] refereerde te delen. Daarbij stel ik nu uitdrukkelijk dat dit niet uit het door belanghebbende vermeende convenant met [A] komt, want die bestaat niet.

Er is voor de onderhavige afspraak sprake van een ZZP’er als:

[weggelakt] bij gebruik van een kwalificerende ZMP en ZZP vervoersovereenkomst [weggelakt] niet aangeslagen kan worden voor het inhouden en afdragen van loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies ZVW en premies werknemersverzekeringen (hierna gezamenlijk: loonheffingen).”