Rechtbank Noord-Nederland, 27-11-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4797, AWB - 17 _ 2053

1.6.

1.7.

 zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar

dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van [Postbedrijf G] (te bestellen via [naam website] )

 de voertuigen die worden ingezet wit en representatief zijn en – ten tijde van de uitvoering van de vervoersovereenkomst – voorzien zijn van:

1.8.

1.9.

1.10.

Tot de gedingstukken behoren op verschillende data ondertekende exemplaren van een bijlage die behoort tot de 1.8 bedoelde vervoersovereenkomst.. Deze exemplaren hebben een verschillende ingangsdatum. Deze exemplaren zijn inhoudelijk vergelijkbaar met de bij 1.7 bedoelde bijlagen.

1.11.

1.12.

Eiser kreeg maandelijks uit naam van de [naam vennootschap] (de vof) een bedrag uitbetaald, gebaseerd op het aantal door hem gerealiseerde succesvolle stops of afgeleverde pakketten verminderd met de aan hem toe te rekenen kosten. Naast deze maandelijkse bedragen heeft eiser in het kader van de verdeling van de winst uit naam van de vof, niets uitbetaald gekregen. Eiser heeft in 2013 zijn deelname aan de vof opgezegd. Daarbij heeft hij het ten name van hem op de kapitaalrekening gecrediteerde bedrag uitbetaald gekregen. Eiser kreeg jaarlijks een overzicht van de accountant van de vof toegestuurd, waarop alleen de aan hem uitbetaalde bedragen stonden vermeld. Indien eiser trachtte om de jaarstukken bij de accountant op te vragen, werd dat door [R] verhinderd.

1.13.

Eiser maakte bij zijn werkzaamheden gebruik van een bus die op naam van de vof werd geleased. De kosten die hij voor het rijden met de bus maakte, werden vanaf de gezamenlijke rekening van de vof betaald en bij de maandelijks uitbetaling aan eiser in mindering gebracht op de vergoeding voor de pakketbezorgingsdiensten. In geval van schade aan de bus, zouden de kosten voor de reparatie daarvan tot een bedrag van maximaal € 1.000 worden ingehouden op de maandelijkse uitbetaling. De bus droeg het logo van (de rechtsvoorganger) van [postbedrijf F] . Eiser diende daarnaast ook kleding van [postbedrijf F] te dragen, waarvan de kosten werden ingehouden op de maandelijks aan eiser uit te betalen bedragen.

1.14.

Alle in het bij 1.2 vennootschapscontract vermelde vennoten waren werkzaam als pakketbezorger/chauffeur, behoudens [R] , die op kantoor de dagelijkse leiding en de gehele organisatie met betrekking tot de pakketbezorging voor zijn rekening nam.

1.15.

Er werd één keer per twee maanden vergaderd door de vennoten. Die vergaderingen hielden niet meer in dan dat [R] daarbij de overige vennoten op de hoogte bracht van een aantal van zijn besluiten of handelingen, zoals de aankoop van bussen op naam van de vof.

1.16.

In geval eiser – hetgeen in de onderhavige jaren niet is voorgekomen - wegens ziekte niet zou kunnen werken, zou hij dit bij [R] dienen te melden. [R] zou er dan voor zorgen dat een andere vennoot van de vof de werkzaamheden van eiser zou overnemen.

1.17.

Eiser werd niet gekend in de toetreding van nieuwe vennoten tot de vof en had geen zicht op wie precies zijn medevennoten waren. Volgens gegevens van verweerder waren er in het begin van het jaar 2011 42 chauffeurs werkzaam als vennoten van de vof. In het jaar 2011 zouden er 32 vennoten/chauffeurs tot de vof zijn toegetreden en zouden er 11 vennoten/chauffeurs uit de vof zijn getreden. In het begin van het jaar 2012 zou de vof uit 63 vennoten/chauffeurs hebben bestaan. In het jaar 2012 zouden er 15 vennoten/chauffeurs zijn toegetreden en 10 vennoten/chauffeurs uit de vof zijn getreden.

1.18.

De vennoten sub 2, 3 en sub 4 zoals vermeld in het op 31 december 2007 ondertekende vennootschapscontract (zie 1.2 en 1.3) zijn de door [R] aangewezen oudste chauffeurs. Eiser heeft ter zitting verklaard dat zij slechts voor de vorm zijn aangewezen om aan [R] medewerking te verlenen voor bepaalde in dit vennootschapscontract opgesomde handelingen.

1.19.

Eiser beschikte zelf niet over een vervoersvergunning.

1.20.

Indien eiser zelf, zonder tussenkomst van de vof, met (de rechtsvoorgangers van) [postbedrijf F] een vervoersovereenkomst had willen afsluiten, had hij moeten beschikken over een eigen bus.

1.21.

Eiser heeft de aan hem uit naam van de vof uitbetaalde bedragen als bedoeld bij 1.13 in zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2009 tot en met 2012 als volgt verantwoord als winst uit onderneming:

1.22.

Verweerder heeft de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2009 tot en met 2012 overeenkomstig de ingediende aangiften vastgesteld.

1.23.

Op 31 maart 2016 heeft verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij de vof. Volgens het op 8 november 2016 hiervan opgemaakt rapport is de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffingen over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 onderzocht. Het onderzoek is beperkt tot een beoordeling van de kwalificatie van de werkzaamheden van de firmanten/chauffeurs. In het rapport is geconcludeerd dat de met deze werkzaamheden behaalde resultaten niet als winst uit onderneming kwalificeren, maar als loon uit dienstbetrekking. De fiscale gevolgen van het boekenonderzoek, zo wordt in het rapport aangekondigd, zullen worden afgewerkt bij de beoordeling van de ingediende aangiften IB/PVV en/of inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van de werknemers.

1.24.

Naar aanleiding van het bij 1.23 bedoelde boekenonderzoek heeft verweerder aan eiser de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. Daarbij heeft verweerder de door eiser in zijn aangiften als “Winst voor ondernemersaftrek” verantwoorde bedragen (zie bij 1.21) in aanmerking genomen als loon uit dienstbetrekking.

1.25.

De Belastingdienst en (de rechtsvoorgangers van) [postbedrijf F] hebben een convenant gesloten op grond waarvan pakketbezorgers (aangeduid als subcontractors) als zelfstandige ondernemers worden aangemerkt. Dit convenant ziet alleen op pakketbezorgers die zelf een vervoersovereenkomst hebben afgesloten met [postbedrijf F] .

3.1

Gelet op de bronnenvolgorde van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (de Wet IB) zal de rechtbank eerst beoordelen of de door eiser voor zijn werkzaamheden als pakketbezorger/chauffeur ontvangen inkomsten dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming.

3.2

Eiser stelt – kort gezegd - dat, nu sprake is van een vof die een objectieve onderneming drijft, daarmee vaststaat dat eiser als vennoot van de vof winst uit onderneming geniet. De vof wordt namelijk mede voor rekening van de vennoten gedreven en de vennoten zijn bovendien verbonden voor de verbintenissen van de vof.

3.3

Verweerder bestrijdt dat de ontvangen inkomsten uit de vof als winst uit onderneming dienen te worden aangemerkt. Verweerder voert daartoe aan dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid tussen de firmanten van de vof. Er is volgens verweerder daarom geen sprake van een reële vof, zodat eiser niet als vennoot winst uit onderneming geniet. Evenmin geniet eiser uit hoofde van een eenmanszaak winst uit onderneming. Nu eiser niet zelfstandig beschikte over een vervoersvergunning, niet zelfstandig naar buiten trad als ondernemer en geen, dan wel beperkte, vrijheid had ten aanzien van het bepalen van de door hem te rijden route, kan niet worden gezegd dat eiser een onderneming in de vorm van een eenmanszaak drijft.

3.4

Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB wordt verstaan onder ondernemer: “de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.”.

3.5

De rechtbank overweegt dat, zoals eiser terecht stelt, indien een vof een objectieve onderneming drijft, de vennoten van die vof worden geacht ieder subjectief gezien een onderneming te drijven. De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of eiser kan worden beschouwd als vennoot van een vof.

3.6

De rechtbank stelt voorop dat een vennootschap onder firma civielrechtelijk is aan te merken als een gekwalificeerde vorm van een maatschap. In artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek is de maatschap omschreven als een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen. Dit betekent dat een vennootschap onder firma ziet op de samenwerking van twee of meer personen gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten, zulks door middel van inbreng door ieder van de vennoten. Het element samenwerking brengt mee dat voldaan moet zijn aan de klassieke eis van affectio societatis: uit de inhoud van de overeenkomst dient duidelijk te worden dat de deelnemers de wil hebben op basis van een zekere mate van gelijkwaardigheid met elkaar samen te werken teneinde een bepaald doel te bereiken. Met deze gelijkwaardigheid verdraagt zich niet dat tussen de verschillende personen een verhouding van ondergeschiktheid bestaat. Hierdoor onderscheidt de overeenkomst tot het aangaan van een vennootschap onder firma zich van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds is voor het aannemen van een vennootschap onder firma niet vereist dat er volstrekte gelijkwaardigheid tussen de vennoten bestaat; voldoende is dat de vennoten vanuit een min of meer gelijkwaardige positie beogen samen te werken. (Zie de uitspraak van 3 april 2018 van Hof Den Haag, BK-17/00495 en BK-17/00496, ECLI:NL:GHDHA:2018:752, en de in die uitspraak vermelde jurisprudentie en literatuur.)

3.7

In dit kader is van belang dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen zij bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden staan, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst wordt vervolgens bepaald of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband worden bezien (zie eveneens voormelde uitspraak van Hof Den Haag en de daarin vermelde jurisprudentie en literatuur).

3.8

De rechtbank gaat ervan uit dat alleen het op 31 december 2007 ondertekende – als zodanig aangeduide – vennootschapscontract geldig is. Ter zitting is nog een door eiser overgelegd vennootschapscontract met als ingangsdatum 1 mei 2009 besproken, dit contract schuift de rechtbank terzijde, omdat hiervan geen ondertekend exemplaar is overgelegd. Naast de inhoud van het vennootschapscontract van 31 december 2007, acht de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of eiser kan worden aangemerkt als vennoot van een vof, de beoordeling van de feitelijke situatie tussen de bij dit contract betrokken partijen van groot belang. Deze beoordeling komt neer op de beantwoording van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen eiser als pakketbezorger/chauffeur, de overige pakketbezorgers/chauffeurs en [R] op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in VOF-verband en van een daarop gerichte wil van partijen (vgl. HR 2 september 2011, nr. 09/04986, ECLI:NL: HR:2011:LJN BQ3876.

3.9

De rechtbank leidt uit de vaststaande feiten in onderlinge samenhang af dat feitelijk niet wordt voldaan aan de voor samenwerking in verband van een vof vereiste basis van een zekere mate van gelijkwaardigheid. De rechtbank acht daarbij met name van belang dat:

- [R] als enige bevoegd was om voor de vennootschap te handelen en te tekenen, gelden uit te geven en te ontvangen, de vennootschap aan derden en derden aan het samenwerkingsverband te verbinden. Dit geldt volgens artikel 6, eerste en derde lid, van het vennootschapscontract, niet alleen voor de dagelijkse werkzaamheden en het inhuren van materieel of personen, maar in de praktijk ook voor de overige bij het tweede lid van dit artikel vermelde werkzaamheden (zie bij 1.14 en 1.18).

- het [R] en later zijn besloten vennootschap [Q] B.V. (zie 1.5.) is die met opdrachtgevers - (de rechtsvoorgangers van) [postbedrijf F] en [Postbedrijf H] BV - heeft gecontracteerd en met hen op eigen naam vervoersovereenkomsten - waaronder ook een overeenkomst als subcontractor - heeft gesloten (zie 1.6., 1.7, 1.9. en 1.11.);

- het vervolgens [R] en later zijn besloten vennootschap [Q] B.V. is die als enig opdrachtgever van de [naam vennootschap] optreedt (zie 1.4), terwijl de vennoten zelf - waaronder eiser - geen vervoersovereenkomsten hebben gesloten met de opdrachtgevers (zie 1.19.);

- uit de door [R] met (de rechtsvoorganders van) [postbedrijf F] gesloten vervoersovereenkomsten en de daarbij behorende bijlagen en aanvullingen volgt dat [R] met [postbedrijf F] is overeenkomen dat hij toeziet op naleving door de pakketbezorgers/chauffeurs van de door [postbedrijf F] opgestelde procedurevoorschriften en instructies. Op grond hiervan acht de rechtbank aannemelijk dat [R] aan eiser bindende aanwijzingen en instructies gaf ten aanzien van het uitvoeren van de pakketbezorgingswerkzaamheden. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat [R] hem instrueerde om binnen een bepaalde tijdsspanne - om te voldoen aan de levertijden - op bepaalde adressen pakketten af te leveren

- de gehouden vergaderingen niet meer inhielden dan dat [R] daarbij de overige vennoten op de hoogte bracht van een aantal van zijn besluiten of handelingen (zie bij 1.15).

- eiser niet bekend was met de in het vennootschapscontract genoemde en daarbij behorende intentieverklaring.

- de grootte van het maandelijkse voorschot op het winstaandeel volgens artikel 10, eerste lid, van het vennootschapscontract door [R] wordt vastgesteld, gebaseerd op het aantal door eiser gerealiseerde succesvolle stops of afgeleverde pakketten (zie bij 1.12). Eiser naast deze maandelijkse bedragen in het kader van de verdeling van de winst van de vof, in weerwil van artikel 9, zesde lid, van het vennootschapscontract, niets uitbetaald heeft gekregen (zie bij 1.12) en gesteld noch aannemelijk is geworden dat er verliezen zijn gedeeld door de vennoten.

- eiser jaarlijks een overzicht van de accountant van de vof kreeg toegestuurd, waarop alleen de aan hem uitbetaalde bedragen stonden vermeld. Indien eiser trachtte om de jaarstukken bij de accountant op te vragen, werd dat door [R] verhinderd (zie bij 1.12).

- toetreding van nieuwe vennoten alleen toegestaan is met toestemming van [R] (artikel 16 van het vennootschapscontract), eiser niet werd gekend in de toetreding van nieuwe vennoten en geen zicht had op wie zijn medevennoten waren (zie bij 1.17).

- [R] als enig bevoegd en gemachtigd is tot het in- en uitschrijven van vennoten bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel (artikel 17, derde lid, van het vennootschapscontract).

- de vennoten in persoon noch gezamenlijk naar buiten optreden als vennoten van de vof, maar de vennoten/chauffeurs, zoals [R] is overeengekomen met (de rechtsvoorganger van) [postbedrijf F] , hun werkzaamheden dienden te verrichten in kleding van [postbedrijf F] en hun bussen een aanduiding dienden te bevatten inhoudende dat zij in opdracht van [postbedrijf F] reden.

- in geval eiser wegens ziekte niet zou kunnen werken, hij dit bij [R] zou dienen te melden en [R] er dan voor zou zorgen dat een andere vennoot van de vof de werkzaamheden van eiser zou overnemen (zie bij 1.16).

De rechtbank concludeert dat [R] en later zijn besloten vennootschap [Q] BV in een zodanige overheersende positie verkeerden dat alle overige vennoten - waaronder eiser - geheel van hen afhankelijk waren en daardoor aan hen ondergeschikt waren.

3.10

Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de vof realiteitsgehalte mist. De naar buiten toe gepresenteerde vof betreft naar het oordeel van de rechtbank slechts een schijnconstructie. Reeds daarom faalt eisers stelling dat hij in de hoedanigheid van vennoot van de vof als ondernemer dient te worden aangemerkt.

3.11

Voor zover eiser subsidiair heeft bedoeld te stellen dat hij in de vorm van een eenmanszaak een onderneming dreef, verwerpt de rechtbank ook deze stelling. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat eiser niet zelf beschikte over een bus en evenmin over een vervoersvergunning. Daarnaast trad eiser niet zelfstandig naar buiten als ondernemer.

3.12

Uit het voorgaande volgt dat de door eiser ontvangen inkomsten voor zijn werkzaamheden als pakketbezorger/chauffeur wettelijk gezien niet als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt.

4.1

Eiser beroept zich op het gelijkheidsbeginsel. Hij wijst daartoe op een door de Belastingdienst en [postbedrijf F] gesloten convenant, waarin de als subcontractors aangeduide pakketbezorgers, die volgens eiser overigens onder precies dezelfde omstandigheden werkzaam zijn als hijzelf, wel als zelfstandige ondernemers worden aangemerkt. Eiser wenst op dezelfde wijze behandeld te worden als deze subcontractors.

4.2

Verweerder weerspreekt dat hij in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Verweerder wijst er daarbij op dat het door eiser bedoelde convenant tussen de Belastingdienst en de subcontractors ziet op de situatie waarin deze subcontractors zelf een vervoersovereenkomst met [postbedrijf F] hebben gesloten (zie bij 1.25). In eisers geval heeft [R] een vervoersovereenkomst met [postbedrijf F] gesloten. Eiser was aldus werkzaam voor [R] , handelend onder de naam [Q] , en later voor [Q] B.V. Hij werkte dus niet rechtstreeks voor (de rechtsvoorgangers van) [postbedrijf F] . Van gelijke gevallen die een gelijke behandeling behoeven, is daarom geen sprake.

4.3

De rechtbank verwerpt eiser beroep op het gelijkheidsbeginsel, omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Aangezien het convenant tussen de Belastingdienst en de subcontractors alleen ziet op die gevallen waarin de subcontractors zelf een vervoersovereenkomst met [postbedrijf F] hebben gesloten, is de rechtbank van oordeel dat deze gevallen niet gelijk zijn aan eisers geval. Eiser heeft immers niet zelf een vervoersovereenkomst met (de rechtsvoorgangers van) [postbedrijf F] gesloten. Hierbij betrekt de rechtbank dat eiser ter zitting heeft verklaard dat hij ervan heeft afgezien om zelf een dergelijke vervoersovereenkomst af te sluiten, omdat hij dan over een eigen bus zou moeten beschikken (1.20), hetgeen hij niet wenste gezien de daaraan verbonden financiële risico’s.

5.1

Nu geen sprake is van winst uit onderneming moet de vraag worden beantwoord of de door eiser ontvangen inkomsten voor zijn werkzaamheden als pakketbezorger/chauffeur moeten worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking. Voor de kwalificatie als loon uit dienstbetrekking is - voor zover van belang - op grond van artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) doorslaggevend of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. Daarvan is sprake indien de werkzaamheden persoonlijk dienen te worden verricht in een gezagsverhouding en daarvoor loon wordt betaald.

5.2

Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vergelijk Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231, en Hoge Raad 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887).

5.3

Eiser bestrijdt – naar de rechtbank hem begrijpt – dat de door hem ontvangen inkomsten voor zijn werkzaamheden als pakketbezorger/chauffeur moeten worden aangemerkt als loon uit dienstbetrekking, enkel op de grond dat hij – zie hiervoor – van mening is dat deze inkomsten als winst uit onderneming moeten worden aangemerkt.

5.4

Verweerder stelt dat aan alle voorwaarden voor het bestaan van een dienstbetrekking is voldaan.

5.5

Gelet op hetgeen bij 1.16 staat vermeld, oordeelt de rechtbank dat eiser verplicht was de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Eiser kon zich immers niet uit eigen beweging laten vervangen door een derde.

5.6

Uit hetgeen bij 1.12 staat vermeld, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiser een beloning voor de door hem uitgevoerde werkzaamheden heeft ontvangen. De grootte hiervan werd door [R] vastgesteld (artikel 10, eerste lid, van het vennootschapscontract) en de beloning werd ook door hem uitbetaald (zoals volgt uit artikel 6, eerste lid, van het vennootschapscontract).

5.7

Uit de door [R] met (de rechtsvoorgangers van) [postbedrijf F] gesloten vervoersovereenkomsten en de daarbij behorende bijlagen en aanvullingen volgt dat [R] met [postbedrijf F] is overeenkomen dat hij toeziet op naleving door de pakketbezorgers/chauffeurs van de door [postbedrijf F] opgestelde procedurevoorschriften en instructies. Op grond hiervan acht de rechtbank aannemelijk dat [R] aan eiser bindende aanwijzingen en instructies gaf ten aanzien van het uitvoeren van de pakketbezorgingswerkzaamheden. De rechtbank betrekt in haar overwegingen dat [R] en later zijn besloten vennootschap [Q] BV in een zodanige overheersende positie verkeerden (zie 3.9) dat alle overige vennoten - waaronder eiser - geheel van hen afhankelijk waren en daardoor aan hen ondergeschikt waren.

5.8

6. De beroepen zijn ongegrond.

7. De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente c.q. belastingrente. Eiser heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikkingen heffings- en belastingrente.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.