Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9554, 19/01486
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9554, 19/01486
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 17 november 2020
- Datum publicatie
- 27 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2020:9554
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2019:4137, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 19/01486
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Borgstellingsverlies. Aanmerkelijk belang. Koopoptie op aandelen?
Uitspraak
locatie Leeuwarden
nummer 19/01486
uitspraakdatum: 17 november 2020
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 19 april 2019, nummer LEE 18/3083, ECLI:NL:RBNNE:2019:4137, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/MKB/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente in rekening gebracht.
Belanghebbende heeft op de voet van artikel 9.6 van de Wet IB 2001 (hierna: de wet) verzocht om ambtshalve vermindering van de aanslag. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen.
Belanghebbende is met toestemming van de Inspecteur rechtstreeks tegen die afwijzing in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op digitale wijze op 20 oktober 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende is sinds 3 april 2007 houder van 898 aandelen in de vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] BV), zijnde 4,99% van de geplaatste aandelen. Het geplaatste kapitaal van deze vennootschap bestaat uit 18.000 aandelen met een nominale waarde van € 1. Naast belanghebbende waren aandeelhouders: [B] BV, de houdstermaatschappij van de heer [C] (75,03%), [D] BV (10%), [E] (4,99%) en [F] (4,99%).
In het aandeelhoudersregister van [A] BV is vermeld dat op 31 december 2010 het aandelenpakket van [F] is ingekocht en op 1 februari 2011 het pakket van [D] BV. De aandelen zijn op naam van [A] BV gesteld en als niet-ingetrokken aangemerkt.
In een e-mailbericht van 28 december 2009 heeft de heer [C] (hierna: [C] ; directeur en middellijk grootaandeelhouder van [A] BV) - voor zover hier van belang - aan belanghebbende het volgende geschreven (de nummering is door het Hof toegevoegd):
“Hi [X] Hierbij de bevestiging van ons gesprek van hedenmiddag.
(1) Ik ben er van overtuigd, dat jij samen met [G] in staat bent om [A] verder te brengen naar groei en continuïteit. Nu wordt er van ons allen echter gevraagd om hier - d.m.v. de afgifte van een persoonlijke borgstelling - een berekend risico te lopen.
(2) Zoals ik al aangaf, begrijp ik goed dat je perspectieven wilt zien als voorwaarden voor het beschikbaar stellen van de gevraagde borgstelling van 50.000 euro. Ik wil ook nogmaals benadrukken, dat deze borgstelling gezien moet worden vanuit de overtuiging van het management, dat [A] nu uit de problemen is en puur tijdelijk een verruiming wil realiseren in haar krediet. Van belang hierbij is, dat jij de persoonlijke overtuiging hebt, dat [A] weer gezond is en dat de borgstelling een te overzien risico is. Zowel bezien vanuit een positie als aandeelhouder, alsmede vanuit de positie van directeur en daarmee verantwoordelijk voor beleid en uitvoering.
(3) In relatie tot jouw geloof, inzet en bereidheid tot afgifte van gevraagde borgstelling, ben ik bereid de 5% aandelen van [F] aan jou te verkopen voor een totaalwaarde van 2500 euro.
Ook zal je, bij toetreding van [G] , de mogelijkheid geboden worden jouw verwatering teniet te doen door een optie om minimaal 10% te verkrijgen in de nieuwe onderneming. Betaling hiervan zal geschieden door te verrekenen tantièmes.
De hoogte zal afhankelijk zijn van de waarde van de aandelen, nadat [G] definitief is toegetreden. Vooralsnog ga ik uit van een huidige waarde van 500.000 euro voor [A] single.
(…)
(4) Tenslotte wil ik graag nog reageren op het door jou genoemde verschil in borgstelling. Het management van [A] zal gevormd worden door twee directeuren. Ik als aandeelhouder heb niet alleen een borgstelling van 50.000 euro, maar ook nog een overige vordering van 150.000 euro. Ook [G] blijft na inbreng van zijn borgstelling nog met een schuld achter bij zijn persoonlijke holding van circa 100.000 euro. Desondanks heb ik jou nog toegezegd, jouw borgstelling als eerste, zo snel als mogelijk weer te zullen intrekken.”
Met [G] in bovenstaand e-mailbericht wordt gedoeld op [G] (hierna: [G] ). [G] heeft in de loop van 2009 zijn ondernemingsactiviteiten ingebracht in [A] BV en functioneerde als algemeen directeur.
Op 11 februari 2011 heeft belanghebbende zich tegenover de ABN AMRO Bank borg gesteld voor schulden van [A] BV aan deze bank tot een bedrag van maximaal € 25.000. Ook [G] heeft zich tot een bedrag van € 25.000 borg gesteld.
In een e-mailbericht van 28 september 2012 heeft belanghebbende naar aanleiding van een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering van [A] BV het volgende aan [C] geschreven:
“ [G] is geen aandeelhouder maar wordt wel uitgenodigd voor de BAVA. Met welke reden?
Daarnaast was mij door jou toegezegd dat ik voor een afgesproken bedrag 5% aandelen van jou zou overnemen. Ook hier is door jou nooit uitvoering aan gegeven.”
Belanghebbende heeft in de periode tussen 28 december 2009 en 16 oktober 2012 geen aandelen in [A] BV verworven en heeft daarvoor ook geen bedrag betaald. Ook [G] heeft in die periode geen aandelen in het kapitaal van deze vennootschap verkregen. Op 16 oktober 2012 is [A] BV failliet verklaard. Belanghebbende is door de curator niet verplicht tot enige betaling in verband met in die periode geleverde of te leveren aandelen in [A] BV.
Belanghebbende is door de bank als borg aangesproken voor een bedrag van € 25.000 en heeft dat bedrag in 2014 aan de bank voldaan. De hieruit voortvloeiende regresvordering van belanghebbende op [A] BV is oninbaar gebleken.
Belanghebbende heeft een op 7 mei 2018 gedagtekende schriftelijke verklaring van [G] overgelegd. Hierin verklaart deze het volgende:
“Hierbij verklaar ik, [G] woonachtig (…), en van 2009 tot en met 2012 als algemeen directeur werkzaam bij de besloten vennootschap [A] BV, Dat ik persoonlijk getuige ben geweest van de toezegging van de heer [C] en de daarop volgende overeenkomst tussen de heren [X] en [C] dat in ruil voor de borgstelling, u wel bekend, aan de heer [X] het recht is verstrekt op een additionele verkrijging van 5,1% van het aandelenbezit in [A] B.V.”
Belanghebbende heeft voor het jaar 2013 aangifte IB/PVV gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.137. In de aangifte is een verlies uit het ter beschikking stellen van vermogen aan [A] BV vermeld van € 21.340 (bate € 750 minus verlies borgstelling € 25.000 minus terbeschikkingsvrijstelling). De Inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd en het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 70.477. De Inspecteur heeft het hiertegen gerichte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding en heeft het verzoek om ambtshalve vermindering afgewezen.
De Rechtbank heeft het tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering gerichte beroep ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft in de eerste plaats geoordeeld dat belanghebbende niet als houder van opties op aandelen in [A] BV kan worden aangemerkt. Daarnaast heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende weliswaar recht op levering van het [F] -pakket heeft verkregen, maar desondanks niet als houder van een aanmerkelijk belang kan worden aangemerkt, omdat het economische belang bij dat pakket haar nimmer is aangegaan.
3 Geschil
In geschil is of het vastgestelde belastbare inkomen uit werk en woning moet worden verminderd met het borgstellingsverlies van € 21.340.
Primair is daarbij in geschil of belanghebbende een aanmerkelijk belang heeft gehad in [A] BV. Bij afwezigheid van een aanmerkelijk belang kan het borgstellingsverlies niet bij de inkomsten uit werk en woning in aanmerking worden genomen.
Belanghebbende neemt in dit verband het standpunt in dat zij sinds 28 december 2009 of uiterlijk ten tijde van de borgstelling op 11 februari 2011 een aanmerkelijk belang heeft verkregen in [A] BV, ofwel omdat zij een optierecht op 5% van het geplaatste aandelenkapitaal heeft verkregen, ofwel omdat zij door middel van een perfecte koopovereenkomst een recht op levering van 5% van het geplaatste aandelenkapitaal heeft verkregen. Vanwege dat aanmerkelijk belang valt haar borgstelling onder het ter beschikking stellen van vermogen als bedoeld in artikel 3.92 van de wet en is het daarop geleden verlies aftrekbaar op het inkomen uit werk en woning.
De Inspecteur betwist dat sprake is geweest van een aanmerkelijk belang. Volgens de Inspecteur bevat het e-mailbericht van 28 december 2009 slechts een niet-bindende intentieverklaring van [C] . Indien het e-mailbericht moet worden opgevat als een aanbod aan belanghebbende aandelen te willen verkopen, dan is volgens de Inspecteur van aanvaarding van dat aanbod door belanghebbende niet gebleken. Van een intentieverklaring of aanbod een optierecht te willen verlenen is volgens de Inspecteur evenmin sprake. Als sprake zou zijn van een aanbod tot het vestigen van een optierecht en aanvaarding daarvan zou hebben plaatsgevonden, is volgens de Inspecteur nog steeds geen sprake van een aanmerkelijk belang omdat dat optierecht dan slechts op het 4,99% pakket van [F] zou zien.
Als het Hof zou oordelen dat sprake is van een aanmerkelijk belang, stelt de Inspecteur zich subsidiair op het standpunt dat de borgstelling moet worden gezien als een onzakelijke borgstelling, waardoor het daaruit voortkomende verlies niet op het inkomen uit werk en woning in mindering kan worden gebracht.