Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9557, 19/01515 en 19/01516

2.1.

Belanghebbende is opgericht op 31 mei 1990 onder de naam [A] Vastgoed B.V. Haar activiteiten bestaan uit de exploitatie van onroerende zaken. Op 31 mei 2000 is een statutenwijziging doorgevoerd, waarbij de naam is gewijzigd in [B] Beheer B.V. Later is haar naam gewijzigd in [C] B.V. en per 20 september 2017 in [X] B.V.

2.2.

Eveneens op 31 mei 2000 heeft belanghebbende een dochtermaatschappij opgericht onder de naam [A] Vastgoed B.V. (hierna: de vennootschap). Later is de naam van de vennootschap gewijzigd in [D] B.V. en per 20 september 2017 in [X] 2 B.V.

2.3.

Eveneens op 31 mei 2000 is tussen belanghebbende en de vennootschap een akte van inbreng gesloten. In de akte van inbreng is bepaald dat de door belanghebbende genomen aandelen in de vennootschap zullen worden volgestort door de inbreng van de gehele door belanghebbende gedreven onderneming. De akte van inbreng is op 2 juni 2000 ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers te Arnhem.

2.4.

Op 13 februari 2008 hebben belanghebbende en de vennootschap een overeenkomst ‘interne reorganisatie’ gesloten, waarin onder meer het volgende is opgenomen, met dien verstande dat onder “Beheer” wordt verstaan belanghebbende en onder “Vastgoed” de vennootschap:

1. de overeenkomst van inbreng van de gehele onderneming " [B] ", zoals genoemd in de akte van inbreng, wordt ontbonden met terugwerkende kracht zodat en opdat zij als niet bestaand kan en moet worden aangemerkt;

2. Beheer en Vastgoed sluiten een nieuwe overeenkomst van inbreng en wel door inbreng van contanten achttien duizend euro (€ 18.000,00);

3. terstond na ontvangst van het in te brengen bedrag zal Vastgoed meewerken aan de wijziging van tenaamstelling van de registergoederen ten gunste van Beheer;

4. de titel van de overdracht zal zijn interne reorganisatie;

voor zoveel nog nodig wordt het bovenstaande als zodanig aangemerkt:

5. er zal door een voor rekening en risico van Beheer een beroep worden gedaan op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 letter h Wet Belastingen van Rechtsverkeer;

Beheer is nog steeds houder van alle geplaatste en volgestorte aandelen van Vastgoed zodat voldaan wordt aan het criterium van het zijn van een concern;

6. de kosten van deze akte en haar tenuitvoerlegging komen voor rekening van Beheer alleen;

7. Vastgoed doet afstand van enig recht of aanspraak op vergoeding van schade hoe ook genaamd jegens Beheer wegens wanprestatie, hetgeen Beheer aanneemt.”

2.5.

De akte van interne reorganisatie is op 14 februari 2008 ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers.

2.6.

Vanaf 28 februari 2008 vormt belanghebbende met de vennootschap een fiscale eenheid voor de Vpb. Op diezelfde datum heeft de vennootschap het juridisch en economisch eigendom van de vastgoedportefeuille van belanghebbende verworven voor een bedrag van € 8.344.000.

2.7.

De aandelen in belanghebbende waren van 28 februari 2008 tot en met 12 januari 2012 in bezit van [E] B.V. (31,7%), [F] B.V. (31,7%), [G] B.V. (31,7%) en [H] (4,9%). Op 12 januari 2012 heeft [E] B.V. 18 aandelen en [H] alle aandelen in belanghebbende overgedragen aan [I] B.V.

2.8.

[J] (hierna: [J] ) was namens [E] B.V. tussen 28 februari 2008 en 25 mei 2012 bestuurder van belanghebbende. [K] (hierna: [K] ) was tussen 26 oktober 2011 en 1 april 2013 en tussen 1 juni 2014 en 6 april 2017 (mede)bestuurder van belanghebbende. [L] (hierna: [L] ) is vanaf 6 april 2017 bestuurder van belanghebbende.

2.9.

In 2008 is door (de fiscale eenheid) belanghebbende een herinvesteringsreserve (hierna: HIR) gevormd van € 1.324.690 naar aanleiding van de verkoop van de onroerende zaken aan de [a-straat] 177 en 179 te [M] (boekwinst € 322.425), [b-straat] 100 en 102 te [M] (boekwinst € 511.085) en Van [c-straat] 63 te [M] (boekwinst € 491.180). In 2009 is door (de fiscale eenheid) belanghebbende een HIR gevormd van € 381.000 naar aanleiding van de verkoop van 27 garageboxen te Velp (boekwinst € 381.000). Ultimo 2009 bedroeg de HIR € 1.705.690. De bijbehorende herinvesteringsverplichting bedroeg € 1.780.301.

2.10.

In een e-mailbericht van 2 januari 2011 van [L] aan [K] staat onder meer het volgende:

1. Financiering [O] . (…)

2. Er is sprake van een matige onderhoudssituatie. (…)

3. In de vennootschappen is een herinvesteringsplicht van 2.4 mio. Deze dient ingevuld te worden in 2011 / 2012. Dit betekent dat er vor 2.4 mio vervangend o.g aangekocht dient te worden, om de belastingclaim te kunnen ontlopen. Ervan uitgaande dat een 80 % financiering haalbaar is, dient et dus minimaal 500 K equity aldsan gefourneerd te worden, voor 31-12-2012.

4. Er is sprake van een rec.courant verhouding met de huidige participanten. (…)

5. Er is sprake van een forse belastinglatentie. (…).

6. Er dienen geen fiscale schulden / verplichtingen te bestaan per datum overdracht.ˮ

2.11.

De [O] N.V. heeft aan de vennootschap en aan [P] B.V. drie financieringen verstrekt op een uitpondpakket te [M] (totaal € 8.287.649). In het kredietdossier van [O] N.V. is het volgende opgenomen:

2.12.

Van de stukken van het geding maakt deel uit een stappenplan van 1 juli 2011 (versie 1). Het plan bevat in hoofdlijnen de volgende stappen:

1. [H] levert zijn aandelen in belanghebbende aan de door hem beheerste vennootschap [I] B.V. [I] B.V. verwerft daarnaast 18 aandelen in belanghebbende van [E] B.V.;

2. Belanghebbende geeft aandelen uit nadat een verhoging van het maatschappelijk kapitaal heeft plaatsgevonden middels een statutenwijziging;

3. Belanghebbende keert dividend uit aan de aandeelhouders waarna verrekening plaatsvindt met de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders.

4. (90% van) de aandelen in belanghebbende worden overgedragen;

5. Belanghebbende stempelt haar aandelenkapitaal af en verrekent de kapitaalterugbetaling met de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders;

6. Alle onroerende zaken van de vennootschap worden overgedragen aan belanghebbende.

2.13.

Na uitvoering van stap één van het stappenplan zijn de aandelen in belanghebbende in bezit van [E] B.V. (31,6%), [F] B.V. (31,7%), [G] B.V. (31,7%) en [I] B.V. (5,0%) (hierna: de verkopers).

2.14.

In interne e-mailberichten van de [O] N.V. staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

2.15.

Op 20 november 2011 is een beknopte koopbevestiging opgesteld inzake de koop en verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van belanghebbende. De beoogde kopers in die koopbevestiging (hierna: de kopers) zijn:

2.16.

Blijkens artikel 3, lid 3, van de beknopte koopbevestiging maakt een latere versie van het onder 2.12 vermelde stappenplan, de dato 4 november 2011, deel uit van de overeenkomst. De tekst van voornoemd artikel 3, lid 3 en lid 5, luidt, voor zover van belang, als volgt:

2.17.

Op 12 december 2011 stuurt [L] een e-mail aan de [O] N.V. met – onder andere – de volgende inhoud:

2.18.

Op 16 december 2011 heeft (de fiscale eenheid) belanghebbende van [T] B.V. gekocht [d-straat] 2 en 2a en [e-straat] 3a en 3b te [U] voor € 1.395.000 en van [K] en [L] [f-straat] 171 en 171a te [V] voor € 500.000. De aankoop is gedeeltelijk gefinancierd door de [O] N.V. en gedeeltelijk door [L] en [K] zelf. Op deze investeringen heeft (de fiscale eenheid) belanghebbende de HIR afgeboekt.

2.19.

Op 29 december 2011 stuurt [L] , cc [K] , aan een medewerker van [O] N.V. een e-mail met de volgende inhoud:

2.20.

De definitieve koopovereenkomst van de aandelen in belanghebbende is op 3 mei 2012 gesloten. De juridische aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden op 24 mei 2012.

2.21.

De inspecteur heeft op 1 april 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.698.395. Tevens is bij beschikking € 126.458 aan heffingsrente in rekening gebracht.

2.22.

De inspecteur heeft op 15 april 2017 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een navorderingsaanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 7.259.

2.23.

Op 26 september 2017 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de inspecteur, [L] en de gemachtigde van belanghebbende.

2.24.

De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard, de inspecteur en de minister voor Rechtsbescherming veroordeeld tot het vergoeden van een immateriële schadevergoeding van € 100 respectievelijk € 400, de inspecteur en de minister van Rechtsbescherming ieder veroordeeld in de helft van de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 240 en de helft van het betaalde griffierecht ten bedrage van € 166,50.