Rechtbank Gelderland, 04-11-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:4937, AWB - 17 _ 6973

Feiten

10. In een intern e-mailbericht van 7 oktober 2011 van de FGH Bank NV staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “Daarnaast hebben we van de notaris begrepen dat de aandelen [bedrijf H] niet in bezit komen bij de heren [S] , [N] en [P] zelf, maar bij familieleden en collega’s van deze heren.”

10. Op 20 november 2011 is een beknopte koopbevestiging opgesteld inzake de koop en verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van eiseres. De beoogde kopers in die koopbevestiging zijn:

12. Blijkens artikel 3, derde lid, van de beknopte koopbevestiging maakt het onder 9. vermelde stappenplan deel uit van de overeenkomst, met dien verstande dat niet € 1.777.181, maar € 1.641.109 aan dividend zal worden uitgekeerd.

12. Op 16 december 2011 heeft eiseres van [bedrijf N] BV gekocht [adres f] en [adres g] te Nijmegen voor € 1.395.000 en van [N] en [bedrijf O] BV [adres h] te [Q4] voor € 500.000. Op deze investeringen heeft eiseres de hir afgeboekt.

14. Na uitvoering van het stappenplan zijn de aandelen in eiseres in bezit van [bedrijf J] BV (31,6%), [bedrijf K] BV (31,7%), [bedrijf L] BV (31,7%) en [bedrijf M] BV (5,0%).

14. Op 24 mei 2012 is een overeenkomst gesloten tot koop en verkoop van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van eiseres door de onder 14. genoemde aandeelhouders aan de onder 11. genoemde kopers. Artikel 11, tweede lid, van de overeenkomst luidt als volgt: “Vanaf 1 januari 2011 zijn de Aandelen voor rekening van Kopers en genieten Kopers de lusten en dragen zij de lasten.”

Beoordeling van het geschil

Overdracht van aandelen vóór levering van de onroerende zaken?

18. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank eerst de vraag behandelen of de feitelijke overgang van de aandelen in eiseres heeft plaatsgehad vóór de levering van de onroerende zaken.

18. Verweerder stelt dat de feitelijke overgang van het belang in de aandelen (op of rond 20 november 2011) heeft plaatsgevonden vóór de levering van de onroerende zaken (16 december 2011). Tussen partijen bestond volgens verweerder over de (ver)koop van de aandelen in eiseres al overeenstemming voordat overeenstemming bestond over de koop van de vervangende onroerende zaken.

21. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting bevestigd dat hij met zijn stelling een beroep doet op het bepaalde in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a van de Wet Vpb. Op grond van dit artikel wordt indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd in afwijking van artikel 3.54 van de Wet IB 2001 een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd.

21. De regeling van artikel 12a, eerste lid, onderdeel a van de Wet Vpb is niet van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging zijn bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen. De rechtbank stelt vast dat eiseres op dit punt niets heeft aangevoerd, zodat deze uitzondering geen behandeling behoeft.

21. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 12a, eerste lid, van de Wet Vpb alsmede van artikel 20a, eerste lid, van de Wet Vpb, die deels gelijkluidend is, blijkt dat bij de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd.(Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6, p. 39-40)

21. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat in dit geval het uiteindelijke belang in eiseres al in belangrijke mate is gewijzigd vóórdat door haar het onroerend goed is verworven waar de herinvesteringsreserve op is afgeboekt. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Blijkens een e-mail van 2 januari 2011 waren de heren [P] en [N] op dat moment al voornemens de aandelen in eiseres te verwerven. Dat uiteindelijk niet de heren zelf maar aan hun gelieerde familieleden en derden de aandelen hebben gekocht, maakt het voornemen niet anders. Dit voornemen is vervolgens concreter gemaakt door het stappenplan van 1 juli 2011 (zie onderdeel 9.). Verder blijkt uit de stukken dat ook de bank een belang had bij een aandeelhouderswisseling. De bank was er veel aan gelegen om afscheid te nemen van een van de “oude” aandeelhouders. Zij was slechts bereid de financiering van eiseres te continueren indien er nieuwe aandeelhouders kwamen. Zonder deze financiering konden de onroerende zaken in december 2011 niet worden verworven en de hir niet worden benut. Het ligt dan ook voor de hand dat de bank voordat de onroerende zaken werden geleverd zekerheid wenste over de aandeelhouderswisseling. Daar komt bij dat [N] al in oktober 2011 als bestuurder van eiseres werd benoemd.

21. Verder blijkt uit de overeenkomst van 20 november 2011 en het daarin opgenomen stappenplan dat de prijs van de aandelen al was vastgelegd. Ook was bepaald wat de omvang van de dividenduitkeringen zouden zijn. Daarmee stond op 20 november 2011 al vast wat de verkopers zouden ontvangen. Eventuele positieve of negatieve resultaten na die datum kwamen voor rekening en risico van kopers. Ook stond door het stappenplan vast welke beslissingen genomen zouden worden tot het moment van levering van de aandelen in eiseres en was het bestuur van eiseres in handen van een aan de kopers gelieerde persoon. Dit betekent dat de kopers vanaf 20 november 2011 het feitelijke belang bij de aandelen hadden. De wijzigingen in het stappenplan na 20 november 2011 zijn dermate gering dat dit niet leidt tot een ander oordeel.

21. Eiseres heeft hier tegenin gebracht dat de wilsovereenstemming over de aandelenoverdracht pas tot stand is gekomen ten tijde van de levering van de aandelen op 24 mei 2012, omdat het risico van tenietgaan van de panden (bijvoorbeeld door brand) voor rekening en risico van verkopers is. De rechtbank kan eiseres niet volgen in dit betoog. Allereerst stelt de rechtbank vast dat in de overeenkomst op dit punt niets is geregeld. Daarnaast acht de rechtbank, gelet op de overeengekomen koopsom van € 1, niet aannemelijk dat het eventuele tenietgaan van de onroerende zaken voor rekening komt van de verkoper. In de overeenkomst ligt door de lage koopsom als het ware besloten dat kopers dit risico zullen dragen.

21. In het licht van het voorgaande acht de rechtbank de stelling van eiseres dat in de leveringsakte van 24 mei 2012 staat vermeld dat het risico op de aandelen overgaat per leveringsdatum van onvoldoende gewicht. Hierbij heeft de rechtbank meegewogen dat in de overeenkomst van 24 mei 2012 weliswaar staat vermeld dat onmiddellijk na het verlijden van de akte van levering de aandelen voor rekening en risico van kopers zijn, maar dat in artikel 11, tweede lid, van diezelfde akte eveneens staat vermeld dat vanaf 1 januari 2011 de aandelen voor rekening en risico van kopers zijn. De overgang van het economisch belang bij de aandelen per 1 januari 2011 sluit bovendien goed aan bij de omstandigheid dat in het stappenplan is gewerkt met de cijfer per ultimo 2010.

21. Daarnaast kent de rechtbank in dit geval aan het (ontbreken van het) stemrecht niet de betekenis toe die eiseres daaraan wil toekennen. Redengevend hiervoor zijn allereerst de omstandigheden zoals genoemd in onderdeel 24. Formeel beschikten de “oud” aandeelhouders tot de levering van de aandelen over het stemrecht, maar feitelijk is dit stemrecht door de overeenkomst van 20 november 2011 en het overeengekomen stappenplan uitgehold. Zo vloeien het dividendbesluit van 13 januari 2012 en het besluit tot levering aandelen [M] aan [bedrijf J] BV voort uit het stappenplan. Daar komt bij dat voor de overdracht van het economische belang in eiseres aan de kopers niet is vereist dat die kopers ook het stemrecht over de aandelen kunnen uitoefenen.

21. Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat verweerder de herinvesteringsreserve terecht in 2011 heeft toegevoegd aan de fiscale winst. Aan de bespreking van de vragen of een doorlopend en reëel herinvesteringsvoornemen aanwezig is geweest en of sprake is van fraus legis komt de rechtbank daarom niet toe. De boekwaarde

21. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de boekwaarde van de panden in 2008 te laag is vastgesteld in de aangifte Vpb. Daarvoor verwijst zij naar de akte 13 februari 2008 (zie onderdeel 3.). Op grond van deze akte zijn de panden door de vennootschap buiten de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting teruggeleverd aan eiseres. Gelet op de overeenkomst van 28 februari 2008 dient volgens eiseres aan deze onroerende zaken een waarde te worden toegekend van € 8.344.000. Omdat op 13 februari 2008 de waarde hetzelfde zal zijn geweest, zal van deze waarde uitgegaan moeten worden. Deze hogere waarde van de panden zorgt er volgens eiseres voor dat bij verkoop van de panden in 2008 en 2009 slechts een beperkte boekwinst wordt gemaakt. De gevormde hir zou dan maximaal € 26.112 hebben bedragen, aldus eiseres.

21. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres. Uit de akte van 13 februari 2008 volgt dat destijds bij de inbreng slechts de juridische eigendom is ingebracht in de vennootschap. De stelling van eiseres ter zitting dat voor fiscale doeleinden niet alleen het juridische, maar ook het economische eigendom is ingebracht in de vennootschap vindt geen steun in gemelde akte, integendeel. Bovendien heeft eiseres nagelaten haar stelling nader te onderbouwen. Dit had gelet op het bepaalde in de akte van 13 februari 2008 wel op haar weg gelegen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de vennootschap slechts de juridische eigendom door middel van ongedaanmakingsverbintenissen heeft teruggeleverd aan eiseres. Niet in geschil is dat aan de juridische eigendom geen waarde kan worden toegekend. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de boekwaarde op een hoger bedrag vast te stellen. Deze beroepsgrond van eiseres faalt.

21. Gelet op het voorgaande dient het beroep tegen de navorderingsaanslag Vpb 2011 ongegrond te worden verklaard.

21. Omdat eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in de navorderingsaanslag Vpb 2011 in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient ook het beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard. Navorderingsaanslag 2012

21. De navorderingsaanslag Vpb 2012 is opgelegd naar aanleiding van een herstel van toegepaste verliesverrekening. Op grond van de primitieve aanslag Vpb 2011 was de belastbare winst vastgesteld op € 7.259 negatief. Dit verlies is verrekend met de belastbare winst over het jaar 2012. Gelet op de correctie voor het jaar 2011 is het nieuw vastgestelde belastbare bedrag € 1.698.395. Hiervoor heeft verweerder een navorderingsaanslag opgelegd, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat dit terecht is. Het voorgaande brengt mee dat de verliesverrekening ten onrechte heeft plaatsgevonden, zodat ook het beroep tegen de navorderingsaanslag Vpb 2012 ongegrond dient te worden verklaard. Vergoeding van immateriële schade

21. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt (Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666). Wanneer de redelijke termijn is overschreden, wordt als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

21. De rechtbank is van oordeel dat eiseres recht heeft op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. De bezwaarschriften zijn ontvangen op 10 mei 2017. De rechtbank ziet geen aanleiding de redelijke termijn te verlengen. Dat betekent dat de redelijke termijn is overschreden met ruim vijf maanden. Eiseres heeft daarom recht op een schadevergoeding van € 500. De uitspraak op bezwaar dateert van 4 december 2017. Dat betekent dat van deze overschrijding (bijna) 1 maand is toe te rekenen aan de bezwaarfase en ruim 4 maanden aan de beroepsfase. Hierin ziet de rechtbank aanleiding, met inachtneming van de uitgangspunten van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252), verweerder te veroordelen tot vergoeding van 1/5 van € 500 oftewel € 100 en de Staat tot vergoeding van 4/5 van € 500 oftewel € 400.

21. Omdat een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder en de Staat ieder voor de helft te veroordelen in de kosten van eiseres voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (zie het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, r.o. 3.14.1 en 3.14.2). De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 960 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512, een wegingsfactor 0,5 en vermenigvuldigd met een factor 1,5 wegens samenhang). Omdat de zaken in de procedure van eiseres en in de procedure met zaaknummers 17/6975, 17/6976 en 17/6977 in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp zal de rechtbank in verband met samenhang als bedoeld in artikel 3 van het Besluit de helft proceskosten toekennen aan eiseres.