Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-11-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9921, 19/00522

Belanghebbende was in 2014 werkzaam als CFO bij de [D] groep waarvan [E] B.V. (hierna: [E] ) de tophoudstervennootschap is.

In 2013 was de [D] groep in financieel zwaar weer gekomen. In een e-mail van 12 mei 2013 heeft een van de aandeelhouders ( [F] ) van de [D] groep aan belanghebbende onder meer geschreven:

Bij de herstructurering en herfinanciering van [E] zijn per 1 oktober 2013 diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [E] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Tevens zijn delen van deze leningen kwijtgescholden; zo heeft de [a-bank] € 15 miljoen van de door haar verstrekte lening van € 30 miljoen prijsgegeven. De resterende € 15 miljoen is afgelost. De banken [b-bank] en [c-bank] hebben bij de herfinanciering zekerheidsrechten gekregen op het door hen verstrekte kapitaal.

Eveneens op 1 oktober 2013 heeft [c-bank] Bank een lening van € 10.414.000 verstrekt aan [G] B.V. (hierna: de [G] lening). De aandeelhouders van [E] , [H] , [I] en [F] , hebben een garantie afgegeven voor de verplichtingen uit hoofde van deze lening.

Op 19 maart 2014 is de [J] B.V. (hierna: de [J] ) opgericht.

In het kader van de herstructurering is een management participatie plan (MPP) opgesteld. Voor zover hier van belang is daarin vermeld:

[D] wil een beperkte groep key mensen aan zich binden door middel van het MPP. Het gaat in totaal om een beperkte groep van 12 a 15 personen.

Deze allocatie is tot stand gekomen met inachtneming van een aantal randvoorwaarden:

a. De exit value van het totaal van de MPP participaties is maximaal EUR 20mio bij een gerealiseerde exit waarde van EUR 290mio. Dat is geen absolute grens; wordt een hogere exit value gerealiseerd dan delen de MPP participaties daarin mee (naast de Commons).

(…)

6. Inpassing MPP in aandelenwaterval en verhouding tot de Cumprefs

Op 22 april 2014 zijn 836.450 certificaten van aandelen van nominaal € 1 per stuk en 90.000 certificaten van aandelen van nominaal € 0,01 per stuk uitgegeven aan het management van de [D] groep (hierna: de gewone MPP aandelen). In totaal zijn derhalve 836.450 + 90.000 = 926.450 aandelen bij het management geplaatst.

Het gestorte bedrag aan agio op de gewone MPP aandelen bedraagt in totaal€ 486.150.

Belanghebbende heeft op 22 april 2014 een koopovereenkomst met de [J] gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in [E] . Hiervan hadden 90.000 certificaten een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten een nominale waarde € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (€ 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). De certificaten van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst. Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100% = 47,6 % van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen.

Uit de certificaathoudersovereenkomst van 22 april 2014, gesloten tussen de [J] , [E] en belanghebbende, volgt dat op belanghebbende als enige MPP-deelnemer een exit- clausule van toepassing was die tot uitkering zou kunnen leiden, zelfs als de onderneming niet zou worden verkocht. Ook is een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang opgenomen. Tevens zijn in artikel 9, leden 1 en 6 van de certificaathoudersovereenkomst zogenoemde “badleaver-” en “goodleaver-” bepalingen opgenomen.

De aandeelhouders [H] , [I] en [F] , de [b-bank] en het management (inclusief belanghebbende) hebben op 22 april 2014 in totaal voor € 7.421.725 aan nominaal aandelenkapitaal op de gewone aandelen gestort.

In totaal is op 22 april 2014 voor € 24.128.000 aan agio op de gewone aandelen gestort.

In het kader van de hiervoor genoemde herfinanciering zijn naast uitgifte van de MPP aandelen tevens verschillende soorten cumulatief preferente aandelen (hierna: cum prefs) uitgegeven.

De cum prefs A zijn uitgegeven tegen een rentepercentage van 5, de cum prefs B tegen 8% en de cum prefs C tegen 1%.

Na de herfinanciering zag de kapitaalstructuur van [E] op 22 april 2014 er als volgt uit (bedragen in €):

In december 2014 is de waarde van de certificaten [E] en daarmee de waarde van de MPP aandelen gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft de waarde van zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Hij heeft hierdoor een verlies van € 629.999 geleden op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangemerkt als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. Op 30 oktober 2015 heeft hij een teruggave van € 325.070 ontvangen naar aanleiding van een voorlopige aanslag IB/PVV 2014. Op 5 april 2015 heeft belanghebbende al zijn certificaten verkocht aan [E] voor € 1.

Op 30 april 2015 zag de kapitaalstructuur van [E] er als volgt uit (bedragen in €):

De Inspecteur heeft het door belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangegeven verlies van € 629.999 bij de aanslagregeling gecorrigeerd. Naar de mening van de Inspecteur was er voor belanghebbende geen sprake van een lucratief belang in [E] . Na daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaren, heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 21 juli 2017 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

Op 3 november 2017 heeft de Inspecteur bij [b-bank] een derdenonderzoek uitgevoerd. Het verslag vermeldt verklaringen van de heer [K] van [b-bank] met betrekking tot de totstandkoming van de omvang en dividendpercentages van de diverse cumulatief preferente aandelen. Het verslag van die verklaringen vermeldt voor zover hier van belang:

De Rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat de certificaten van aandelen van belanghebbende fiscaalrechtelijk niet zijn aan te merken als een afzonderlijke soort en dat het belang van belanghebbende daarom niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB en dat evenmin sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel b, van de Wet IB. Van een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, tweede lid van de Wet IB is daarom naar het oordeel van de Rechtbank geen sprake. Verder oordeelde de Rechtbank dat de certificaten van aandelen van belanghebbende ook niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandige vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, noch dat sprake is van overige rechten en verplichtingen als bedoeld in het vierde lid, zodat de certificaten van belanghebbende voor hem ook niet op grond van artikel 3.92b, vierde lid, van de Wet IB een lucratief belang vormden.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen.