Rechtbank Gelderland, 28-03-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1354, AWB - 17 _ 4420

1. Eiser was in 2014 werkzaam als CFO bij de [D] waarvan [E] B.V. (hierna: [E] ) de tophoudstervennootschap is.

2. Bij de herstructurering en herfinanciering van [E] zijn per [2013] diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [E] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Tevens zijn gedeeltes op deze leningen kwijtgescholden; zo heeft de Rabobank € 15 miljoen van de door haar verstrekte lening van € 30 miljoen prijsgegeven. De resterende € 15 miljoen is afgelost. De banken NIBC en ABN AMRO hebben bij de herfinanciering zekerheidsrechten gekregen op het door hen verstrekte kapitaal.

3. Eveneens op [2013] heeft ABN AMRO Bank een lening van € 10.414.000 verstrekt aan [F] B.V. (hierna: de [F] ). De aandeelhouders van [E] , [G] , [H] en [I] , hebben een garantie afgegeven voor deze lening.

4. Op [2014 1] is de Stichting [J] B.V. (hierna: de [J] ) opgericht.

5. Op [2014 2] zijn 836.450 certificaten van aandelen van nominaal € 1 per stuk en 90.000 certificaten van aandelen van nominaal € 0,01 per stuk uitgegeven aan het management van de [D] (hierna: de gewone [K] aandelen).

6. Het gestorte bedrag aan agio op de gewone [K] aandelen bedraagt in totaal€ 486.150.

7. Eiser heeft op [2014 2] een koopovereenkomst met de [J] gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in [E] . Hiervan hadden 90.000 certificaten een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten een nominale waarde € 1 per certificaat. Eiser heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (€ 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio).

8. Uit de certificaathoudersovereenkomst van [2014 2] gesloten tussen de [J] , [E] en eiser volgt dat op eiser als enige [K] -deelnemer een exit clausule van toepassing was die tot uitkering zou kunnen leiden zelfs als de onderneming niet zou worden verkocht. Ook is een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang opgenomen.

9. De aandeelhouders [G] , [H] en [I] , de NIBC Bank en het management (inclusief eiser) hebben op [2014 2] in totaal voor € 7.421.725 aan nominaal aandelenkapitaal op de [K] aandelen gestort.

10. In totaal is op [2014 2] voor € 24.128.000 aan agio op de gewone aandelen gestort.

11. In het kader van de hiervoor genoemde herfinanciering zijn naast uitgave van de [K] aandelen tevens verschillende soorten cumulatief preferente aandelen (hierna: cum prefs) uitgegeven.

14. In december 2014 is de waarde van de certificaten [E] dan wel de [K] aandelen gedaald naar € 1. Eiser heeft de waarde van zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Hij heeft hierdoor een verlies van € 629.999 geleden op zijn certificaten. Eiser heeft dit verlies in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangemerkt als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. Op 30 oktober 2015 heeft eiser een teruggave van € 325.070 ontvangen naar aanleiding van een voorlopige aanslag IB/PVV 2014. Op 5 april 2015 heeft eiser al zijn certificaten verkocht aan [E] voor € 1.

15. Op 30 april 2015 ziet de kapitaalstructuur van [E] er als volgt uit (bedragen in €):

16. In geschil is het antwoord op de vraag of de door eiser gehouden certificaten in [E] een zogenoemd lucratief belang in de zin van artikel 3.92b van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) vormen. Niet in geschil is dat de certificaten aan eiser zijn verstrekt als beloning voor zijn werkzaamheden.

17. Voor de beantwoording van voornoemde vraag verschillen partijen van mening over:

-

de gevolgen van de exit- en anti-verwateringsclausule op de door eiser gehouden certificaten van aandelen;

-

de zakelijkheid van de vergoeding op de cum prefs en

-

het karakter van het op de gewone aandelen gestorte agio.

18. Indien geen sprake is van een lucratief belang is in geschil of verweerder terecht belastingrente ter hoogte van € 23.150 in rekening heeft gebracht.

19. Achtergrond van de lucratiefbelangregeling zoals opgenomen in artikel 3.92b van de Wet IB 2001 is volgens de parlementaire geschiedenis dat aan bepaalde groepen werknemers en managers vermogensbestanddelen worden verstrekt “waarbij kenmerkend is dat rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico; veelal zijn ‘hefboommechanismen’ ingebouwd, waardoor zeer hoge rendementen kunnen worden behaald (Kamerstukken I 2007/08, 31 459, nr. 6, blz. 19-20.).” Het te behalen rendement is disproportioneel te noemen ten opzichte van het door de manager geïnvesteerde bedrag en/of het te lopen risico. Het disproportionele gedeelte van het rendement is dan in feite een beloning voor arbeid en niet voor kapitaal. Het doel van de lucratiefbelangregeling is om beloningen die gepresenteerd worden als een vergoeding op kapitaal, maar feitelijk (mede) een te verwachten beloning zijn voor verrichte arbeid, als opbrengst van arbeid (te belasten in box 1) aan te merken.

20. Volgens het eerste lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 moet het gaan om onder meer aandelen (waaronder begrepen certificaten van aandelen) zoals omschreven in het tweede lid of om overige vergelijkbare lucratieve rechten op grond van het vierde lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001.

21. Normaal gesproken rust op verweerder de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een lucratief belang. In dit geval claimt eiser echter een verlies uit lucratief belang zodat de bewijslast op hem komt te rusten.

22. Op grond van artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB 2001 is sprake van een lucratief belang als de achtergestelde soort geplaatste aandelen kleiner is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal. Er moet sprake zijn van verschillende soorten aandelen waarbij de ene geplaatste soort aandelen (de lucratieve soort) is achtergesteld bij de andere geplaatste soorten aandelen.

23. Eiser heeft aangevoerd dat als gevolg van de aan zijn certificaten verbonden bijzondere rechten – een exit clausule die tot uitkering kan leiden zelfs als de onderneming niet wordt verkocht en een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang – deze fiscaalrechtelijk als een aparte soort moeten worden aangemerkt.

24. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van verschillende soorten aandelen moet volgens de wetsgeschiedenis worden aangesloten bij artikel 4.7 van de Wet IB 2001. Er is sprake van dezelfde soort (certificaten van) aandelen indien deze aandelen dooreen leverbaar zijn, dat wil zeggen indien de daaraan verbonden rechten – blijkens de statuten en ook feitelijk – identiek zijn, althans dat er geen bijzondere gerechtigdheid tot een vermogensbestanddeel of een reserve van de vennootschap is, maar ook dat er voor de verschillende aandelen geen verschil bestaat met betrekking tot de besluitvorming omtrent uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap. Zijn de aandelen niet dooreen leverbaar dan is sprake van een aparte soort aandelen (vergelijk Hoge Raad 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7252 en ECLI:NL:HR:2011:BU8233).

25. In de statuten van [E] worden geen bijzondere rechten toegekend aan de certificaten van eiser; deze vloeien voort uit de certificaathoudersovereenkomst van [2014 2] . Behoudens de in deze overeenkomst vastgelegde bijzondere rechten zijn aan de certificaten van eiser geen bijzondere rechten op het gebied van winstdeling, besluitvorming of gerechtigdheid toegekend zodat deze dooreen leverbaar zijn. Deze certificaten van aandelen vormen dus fiscaalrechtelijk geen aparte soort in de zin van artikel 4.7 van de Wet IB. Om die reden wordt niet voldaan aan de voorwaarden van onderdeel a van het tweede lid van artikel 3.92b van de Wet IB 2001.

26. Ook is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 (aandelen met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar). Er kan dan mogelijk nog wel sprake zijn van een lucratief belang op grond van het vierde lid (vangnet) van artikel 3.92b van de Wet IB 2001. Bij de beoordeling hiervan zal de rechtbank ook nader ingaan op de stelling van eiser dat zijn certificaten in economische zin wel een aparte soort zijn.

29. Aan eiser kan worden toegegeven dat de rente op de cum prefs aan de lage kant is. Bij de beoordeling of dit onzakelijk laag is, zijn echter alle relevante feiten en omstandigheden bij de herstructurering en herfinanciering in 2013 van deze onderneming van belang. Vast staat dat hierbij diverse, van elkaar onafhankelijke partijen betrokken zijn geweest, die allemaal een eigen belang bij de herfinanciering hadden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vergoeding op de cum prefs door zakelijk handelende partijen is overeengekomen en daardoor als zakelijk moet worden aangemerkt. Dit wordt ook bevestigd door de accountant [N] in de door hen goedgekeurde jaarrekening 2013/2014, waarin op pagina 50 is opgemerkt dat “(…) the Company ( [E] ; aanvulling rechtbank) has provided cumpprefs to ABN AMRO and NIBC bank. The transactions with these two banks (…) are at arm’s lenght. (…).”

30. Het agio van € 24.128.000 dient volgens eiser niet in de berekening van de waarde van de gewone aandelen te worden meegenomen, omdat dit agio geen enkele economische waarde heeft. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het agio wel moet worden meegenomen. Partijen verschillen niet langer van mening dat het geaccumuleerde dividend en de aandeelhoudersleningen dienen te worden meegenomen in de toets of het gewone aandelenkapitaal minder dan 10% van het gestorte aandelenkapitaal bedraagt. Wel houdt partijen verdeeld of de [F] van € 10.400.000 kwalificeert als een aandeelhouderslening. De standpunten van partijen leiden tot de volgende berekeningen (waarde gewone aandelen gedeeld door het totaal gestorte aandelenkapitaal):

31. Volgens eiser is het agio van € 24.128.000 ontstaan door het prijsgegeven en/of omzetten in agio van leningen door financiële instellingen als ABN AMRO Bank, NIBC Bank en Rabobank. Dit is als agio verwerkt om zo het eigen vermogen van de vennootschap te verhogen maar heeft geen enkele economische waarde. Verweerder heeft dit weersproken.

32. Door de accountant is het bedrag dat boven de nominale waarde van de gewone aandelen en de cum prefs is gestort in de jaarrekening 2013/2014 als agio verwerkt. Het agio vertegenwoordigt daarmee zowel civiel- als fiscaalrechtelijk een economische waarde. Dit is ook het geval als een deel van het agio is ontstaan door omzetting van geldleningen (bijvoorbeeld door NIBC Bank en ABN AMRO Bank). Het is aan eiser aannemelijk te maken dat het agio geen waarde heeft. Een nadere onderbouwing van de door hem ingenomen stelling ontbreekt echter. Ook heeft eiser geen bewijsstukken overgelegd zodat hij niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast. Voor zover eiser de stelling inneemt dat het door de Rabobank prijsgegeven deel van de lening van € 15 miljoen onderdeel uitmaakt van het agio wordt dit door de rechtbank verworpen. Nadat de Rabobank een deel van haar lening heeft prijsgegeven en het resterende deel door [E] is afgelost had de Rabobank immers geen enkele band meer met [E] .

33. Ten aanzien van de [F] is de rechtbank van oordeel dat deze niet meetelt bij de berekening van de 10%-toets omdat deze lening is verstrekt aan een andere vennootschap, te weten [F] B.V. De beoordeling of sprake is van een lucratief belang dient, gelet op de tekst van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet IB 2001, plaats te vinden op het niveau van [E] en niet op het niveau van de gehele groep. Voor zover de garantstelling door de aandeelhouders van [E] een aandeelhouderslening zou zijn, dan is die lening verstrekt aan [F] B.V. en niet aan [E] .

Meerdere soorten aandelen in economische zin? 34. Ondanks het feit dat fiscaalrechtelijk (beoordeeld op grond van artikel 4.7 van de Wet IB 2001) sprake is van één soort aandelen, kan in economische zin toch sprake zijn van verschillende soorten aandelen. Eiser stelt zich op het standpunt dat door de exit-clausule een situatie is gecreëerd dat er feitelijk meerdere soorten aandelen waren. Eiser verwijst hiervoor naar hetgeen in onderdeel 9.4.7.1.2 van de publicatie “Private equity en fiscaliteit” van de Belastingdienst is geschreven over zogenoemde threshold- of hurdle-aandelen.

35. Van threshold- of hurdle-aandelen is volgens voornoemde publicatie sprake als in een aandeelhoudersovereenkomst is geregeld dat de aandelen pas meedelen in de winst boven een bepaald bedrag (de drempel, ‘hurdle’ of ‘threshold’). De rechtbank is van oordeel dat de certificaten van eiser ook economisch behoren tot dezelfde soort aandelen als die van de andere aandeelhouders. De waarde en prijs van de certificaten van eiser is gelijk aan die van de andere gewone certificaathouders. Al deze certificaten delen ook op dezelfde manier in de overwinst. Van de exit clausuele gaat geen waardeverminderend of -vermeerderend effect uit. Ook de anti-verwateringsclausule heeft geen gevolgen voor de waarde van de aandelen. De door eiser gemaakte vergelijking met threshold- of hurdle-aandelen gaat dan ook niet op.

37. Verweerder heeft de aanslag conform artikel 11 van de Algemene wet inzake rijksbelasting (hierna: AWR) binnen drie jaar opgelegd. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 30fc, eerste en tweede lid, van de AWR heeft verweerder terecht belastingrente in rekening gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld en ook verder ziet de rechtbank geen grond de beschikking belastingrente te vernietigen of te matigen. Opgemerkt zij voorts nog dat ook geen grond bestaat de belastingrente te matigen op de voet van het derde lid van genoemd artikel 30fc, aangezien de definitieve aanslag niet is vastgesteld overeenkomstig de ingediende aangifte van eiser.

38. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

39. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.