Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4948, 20/00048
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4948, 20/00048
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 25 mei 2021
- Datum publicatie
- 4 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2021:4948
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2019:5573, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:534
- Zaaknummer
- 20/00048
Inhoudsindicatie
LH. Verkrijging certificaten van aandelen. Waarde in het economische verkeer. Loonvoordeel?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 20/00048
uitspraakdatum: 25 mei 2021
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
en het incidentele hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 december 2019, nummer AWB 18/3224, ECLI:NL:RBGEL:2019:5573, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
Met dagtekening 19 december 2013 is aan [A] B.V. (hierna: [A] ) over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd met toepassing van het eindheffingsregime. De Inspecteur heeft daarbij tevens bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
In de bezwaarfase heeft [A] verzocht het eindheffingsregime buiten toepassing te laten.
Nadat het verzoek is ingewilligd en de Inspecteur het enkelvoudige tarief heeft toegepast, is [A] tot verhaal van de nageheven loonheffingen overgegaan.
Op 24 maart 2015 heeft belanghebbende het op hem verhaalde bedrag aan [A] betaald.
Belanghebbende heeft bij brief van 30 maart 2015, ontvangen door de Inspecteur op 31 maart 2015, bezwaar gemaakt.
De Inspecteur heeft bij uitspraak van 12 november 2015 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 21 juni 2016 het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij uitspraak van 16 januari 2018 geoordeeld dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.
De Inspecteur heeft bij uitspraak van 30 april 2018 het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 3 december 2019 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag en de heffingsrente verminderd. Verder is een proceskostenvergoeding aan belanghebbende toegekend en heeft de Rechtbank gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het griffierecht vergoedt.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2021. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigden mr. [B] en mr. [C] en namens de Inspecteur, mr. [D] en mr. [E] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
[F] B.V. is een in 1975 opgericht bedrijf gespecialiseerd in producten die worden gebruikt bij behandelingen van kanker. In 2004 hebben [G] C.V., [H] en het management van [I] B.V. alle aandelen in [I] B.V., destijds het moederbedrijf van [F] B.V., verworven.
In 2007 is [F] B.V. verzelfstandigd via een managementbuy-out. In verband hiermee heeft een juridische herstructurering plaatsgevonden en is op 12 juli 2007 [J] (hierna: [J] ) opgericht.
Op 29 augustus 2007 heeft [J] alle aandelen in [K] B.V. overgenomen voor een bedrag van € 140.049.000. [K] B.V. is de houdster van onder meer alle aandelen in [A] en in [F] B.V.
De in 2.3 vermelde overnameprijs is bepaald op basis van een rapport van [L] van 23 januari 2007 (‘ [F] . Preliminary Valuation Approach’). Het rapport bevat een management case en een banking case. Over deze scenario’s vermeldt het rapport:
“Based on our analysis the management scenario seems rather optimistic while the banking case looks more feasible with some upward potential.”
Ter bepaling van de ondernemingswaarde van [K] B.V. en haar dochtervennootschappen (hierna: [F] ) per 1 januari 2007 zijn in het rapport voor elk van beide scenario’s meerdere waarderingsmethoden gebruikt, waaronder de Discounted Cash Flow-methode (hierna: DCF-methode). De uitkomst van die methode is volgens het rapport het meest leidend. De waardebandbreedte bij toepassing van de DCF-methode bedraagt volgens het rapport 162 tot 192 miljoen euro uitgaande van de management case en 105 tot 123 miljoen euro uitgaande van de banking case. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:
- -
-
de voor elk van beide scenario’s voorspelde vrije kasstromen over de jaren 2007 tot en met 2016, gecorrigeerd voor winstbelasting (Annex 1 van het rapport betreffende de management case en Annex 2 betreffende de banking case),
- -
-
een disconteringsvoet op basis van de kostenvoet voor het geïnvesteerde vermogen (de Weighted Average Cost of Capital) van 11,5% waaraan de volgende uitgangspunten ten grondslag liggen (Annex 3 van het rapport):
o een geschat rentepercentage verschuldigd aan schuldeisers van 5,8%, bestaande uit een risicovrije rente van 3,8% en een risicopremie van 2%;
o een marktrisicopremie voor de bepaling van de kosten van het eigen vermogen van 5%;
o een financieringsverhouding in lijn met het branchegemiddelde van 90% eigen vermogen en 10% vreemd vermogen;
o een unlevered bèta van 0,93;
o een small firm- en illiquiditeitspremie van 3,5%.
Ter voldoening van de overnameprijs heeft [J] een lening bij een bank afgesloten met een hoofdsom van € 100 miljoen, met een rente van 6,5% en een looptijd van 7 jaar zonder tussentijdse aflossingsverplichtingen. Een aantal aandeelhouders heeft aan [J] een lening verstrekt van in totaal € 29 miljoen, met een rente van 9,125% en een looptijd van 9 jaar. De rente en aflossing van deze lening is aan het einde van de looptijd verschuldigd. Daarnaast hebben de aandeelhouders € 10 miljoen eigen vermogen ingebracht.
Bij de overname is voorzien in een werknemersparticipatieplan. In de Subscription and shareholders’ agreement van 2 augustus 2007, waarbij [J] als Company en Stichting [M] als Stichting zijn aangemerkt, is onder meer het volgende vermeld:
“12. TRANSFERS
Subject to the provisions of this clause and in accordance with the Articles of Association, a transfer of one or more Shares of a Shareholder can only be effected after the Shares are offered for sale to the other Shareholders, who have a right of first refusal, for a price at arm's length terms and conditions.
(…)
13. GOOD LEAVER AND BAD LEAVER
Each of the Managing Directors holding Shares to which one or more of the following circumstances and/or facts apply, shall for the purpose of this Agreement be considered to be a good leaver (Good Leaver):
(...)
Any Managing Director holding Shares that leaves the Group and to which Managing Director none of the circumstances and/or facts mentioned in clause 13.1 apply, shall for the purpose of this Agreement be considered to be a bad leaver (Bad Leaver).
(...)
A Leaver is obligated to offer unconditionally and irrevocably all his Shares in accordance with the provisions of clause 12 (Transfers) and clause 14 (Determination of Fair Market Value), as follows:
( a) firstly to the Stichting;
( b) secondly, if and to the extent applicable, to the Company; and
( c) finally, if and to the extent applicable, to the Consortium.
The Stichting and, if and to the extent applicable, the Company or the Consortium shall be entitled to purchase and accept transfer of the Shares during a period of six (6) months after they are offered to such Party.
(…)
If the offer of Shares by a Bad Leaver is accepted by a Party, a Bad Leaver shall immediately sell and transfer his Shares (…) in accordance with the provisions of clause 13.2 for a price equal to the lower of:
( a) the Share Fair Market Value; and
( b) the Purchase Price,
(…)
If the offer of Shares by a Good Leaver is accepted by a Party, a Good Leaver shall immediately sell and transfer his Shares (…) in accordance with clause 13 for a price equal to the higher of:
( a) the Share Fair Market Value; and
( b) the Purchase Price,
(…)
14. DETERMINATION OF FAIR MARKET VALUE
The fair market value of each Share (…) shall be determined as the Equity Value divided by the number of outstanding Shares (the Share Fair Market Value).
The equity value of the outstanding Shares of the Company (the Equity Value) shall be determined as:
( i) the Enterprise Value as defined hereinafter; minus
(ii) the difference between the Debt and the Cash at the time of the transfer of Shares; minus
(iii) the value of the Shareholders' Loans outstanding at the time of the transfer of Shares, including accumulated Interest; minus
(iv) the value of material, nonrecurring off balance sheet liabilities at the time of the transfer of Shares (including, but not limited to, pending customer claims, environmental damage claims and taxation claims), as set in joint consultation or by one or more expert designated by [G] partners; minus
( v) the value of extraordinary, on balance sheet restructuring, tax, pension and litigation provisions and liabilities as shown in the Annual Accounts for the previous Financial Year, provided these are in accordance with Dutch GAAP and these have a cash flow impact within the next three years.
The enterprise value of the Company on a consolidated basis (the Enterprise Value) at Completion shall be the EBITDA of the last Financial Year for which the Annual Accounts have been adopted by the General Meeting multiplied by 7.5. (...)”
De rechten en plichten van de certificaathouders van aandelen [J] zijn neergelegd in de ‘Deed Containing Trust Conditions’ van 29 augustus 2007. De in 2.6 vermelde bepalingen die gelden voor de aandelen [J] zijn inhoudelijk gelijk aan die voor certificaten van aandelen [J] .
Belanghebbende heeft op 15 juni 2008 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
“EMPLOYMENT AGREEMENT
THIS AGREEMENT IS MADE BETWEEN THE UNDERSIGNED:
(1) The private limited company [J] B.V., (…) (the ‘Company’); and
(2) Mr. [X] (…) (‘Mr. [X] )
WHEREAS:
(A) Mr. [X] will be appointed as Managing Director (“statutair directeur”) of the Company as soon as possible after 2 July 2008 by a resolution of the General Meeting of Shareholders of the Company;
(…)
THE PARTIES HEREBY AGREE AS FOLLOWS:
1. Commencement and term of employment
As of 1 Augustus 2008 or on such later date as agreed between the Company and Mr. [X] , but not later than as of 1 October 2008, Mr. [X] shall be employed by the Company in the position of Managing Director (“statutair directeur”).
(…)
Mr. [X] shall also perform for any companies affiliated with the Company, such duties as are reasonably assigned to him by the Company from time to time.”
Belanghebbende heeft op 2 juli 2008 2.725.000 certificaten van aandelen in [J] verkregen tegen een prijs van € 0,10 per certificaat.
Op 16 januari 2009 hebben belanghebbende en [A] vijf overeenkomsten gesloten met evenzoveel concernvennootschappen. In elke overeenkomst is het volgende vermeld:
“ADDENDUM TO THE EMPLOYMENT CONTRACT
THE UNDERSIGNED:
[A] BV (…), hereinafter referred to as ‘Dutch Employer’ (…).
and
(…) hereinafter referred to as ‘Foreign Employer’
and
Mr. [X] (…), hereinafter to be referred to as the ‘Employee’,
CONSIDERING:
- -
-
that Employee is employed by [A] B.V. (the Netherlands) as of July, 7 2008 and he shall serve in the position of Chief Executive Officer;
- -
-
that Employee and [A] BV have concluded an employment contract as per July 7, 2008 and that this agreement is the addendum to said employment contract;
(…)
Article 7
Dutch Employer, Foreign Employer and Employee agree that his addendum forms an integral part of the employment agreement between [A] B.V. (Dutch Employer) and Employee as per July 7, 2008 (…)”
Met dagtekening 27 mei 2011 is de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2008 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.
Op 12 juli 2011 heeft de klantcoördinator van de Belastingdienst een bedrijfsgesprek gevoerd met [F] . Tijdens dat gesprek heeft [F] de klantcoördinator geïnformeerd over het bestaan van een aandelenparticipatieplan voor werknemers van [F] . In verband met de beoordeling of werknemers hiermee enig tot het belastbaar loon te rekenen voordeel hebben genoten, heeft de Inspecteur in 2012 [F] om informatie verzocht. [F] heeft desgevraagd bij brief van 14 november 2012 een lijst verstrekt met de namen van de werknemers van [A] en van [F] B.V. die in de jaren 2007 tot en met 2011 certificaten van aandelen in [F] hebben verworven, met daarbij vermeld de verkrijgingsprijzen. Op die lijst staat belanghebbende genoemd voor de in 2008 door hem verkregen certificaten van aandelen.
In september 2011 hebben alle aandeelhouders hun aandelen [J] verkocht aan het Zweedse concern [N] S.A. Voor de aandeelhouders en certificaathouders heeft dit geleid tot een opbrengst van € 2,145 per aandeel respectievelijk certificaat.
Met dagtekening 19 december 2013 heeft de Inspecteur aan [A] een naheffingsaanslag loonheffingen (hierna ook: de naheffingsaanslag) opgelegd, die onder meer betrekking heeft op de door belanghebbende verkregen certificaten van aandelen in [F] . Daarbij is uitgegaan van een loonvoordeel per certificaat van € 0,63. De naheffingsaanslag is berekend als eindheffing naar het (gebruteerde) tabeltarief. In hetzelfde geschrift is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
[A] heeft tegen de naheffingsaanslag en heffingsrente bezwaar gemaakt. Tijdens de behandeling van het bezwaar heeft [A] verzocht de eindheffingsregeling buiten toepassing te laten (het verzoek als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de loonbelasting 1964; hierna: de Wet LB).
Op 27 november 2014 hebben [A] en [F] B.V. met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [A] en [F] B.V. gezamenlijk als Partij A of [F] zijn aangemerkt en de Belastingdienst als partij B. De vaststellingsovereenkomst luidt onder meer als volgt:
“Partijen verschillen van mening of de prijs die door de (oud) werknemers betaald is voor de certificaten van aandelen in [F] zakelijk is.
(…)
Partijen zijn uiteindelijk, na diverse gesprekken, gekomen tot een compromissoire oplossing voor het geschil, waarbij het volgende is overeengekomen:
1. het belastbaar loonvoordeel voor de (oud) werknemers wordt afhankelijk van het jaar waarin de certificaten van aandelen zijn toegekend als volgt bepaald:
Toekenning in Voordeel
(…)
2008 0,15
(…)
2) De hoogte van de naheffingsaanslagen bedraagt:
Jaar Naheffing
(…)
2008 EUR 356.455,62
(…)
In de bijlage zijn de bedragen gespecificeerd voor de werknemers waarop deze naheffing betrekking heeft. Daarbij merken wij het volgende op :
(…)
Van personen die niet in de bijlagen zijn opgenomen is overeengekomen dat zij niet voor naheffing in aanmerking komen, met uitzondering van de heer [X] die voor de jaren 2009, 2010 en 2011 rechtstreeks in de inkomstenbelasting zal worden betrokken voor een eventuele bevoordeling.
3. Partij B zal conform het in deze overeenkomst vastgelegde voordeel (i) de naheffingsaanslagen over 2009, 2010 en 2011 bepalen en (ii) de opgelegde naheffingsaanslagen over 2007 en 2008 herzien. (…)
4. Partij A zal na ontvangst van de naheffingsaanslagen de verschuldigde loonheffing (conform het in deze overeenkomst bepaalde voordeel) in het kader van verkrijging van certificaten van aandelen in [F] op haar (oud) werknemers trachten te verhalen, zodat brutering achterwege zal blijven. (…)
5. (…)
6. Beide partijen hebben de wens om met deze overeenkomst het dossier te sluiten. Partij B wil zodoende, met uitzondering van het dossier van dhr. [X] , geen individuele discussies voeren.
(…)”
De nageheven enkelvoudige belasting ten aanzien van belanghebbende bedraagt € 212.550. Daarbij is uitgegaan van een loon van € 408.750 (2.725.000 certificaten x € 0,15 voordeel per certificaat) en een (enkelvoudig) tarief van 52%.
Bij e-mailbericht van 5 december 2014 heeft [A] het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de heffingsrente ingetrokken.
Bij beschikkingen van 10 december 2014 zijn de naheffingsaanslag en de heffingsrente verminderd in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst.
Bij brief van 30 januari 2015 heeft [F] belanghebbende erover geïnformeerd dat zij het in 2.17 vermelde bedrag uiterlijk 31 maart 2015 van belanghebbende wil hebben ontvangen.
Op 24 maart 2015 heeft belanghebbende hier gevolg aan gegeven en € 212.550 aan [A] betaald.
3 Geschil
In geschil is of belanghebbende in 2008 loon heeft genoten uit hoofde van de verkrijging van certificaten van aandelen en zo ja, of dat mocht worden belast op de wijze waarop dat is gebeurd.
Meer specifiek gaat het om de volgende geschilpunten:
-
is ter zake van de verkrijging van de certificaten van aandelen ten onrechte een belast loonvoordeel in aanmerking genomen?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd aan de verkeerde inhoudingsplichtige?
-
is sprake van het ontbreken van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) waardoor ook naheffing niet is toegestaan?
-
is de naheffingstermijn overschreden?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd in strijd met het gelijkheidsbeginsel?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd in strijd met het verbod op machtsmisbruik?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd in strijd met het verbod op willekeur?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)?
-
is de naheffingsaanslag opgelegd in strijd met het bepaalde in paragraaf 10 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (tekst 2013)?
-
is de heffingsrente tot een te hoog bedrag vastgesteld?
-
dient een vermindering van heffingsrente aan belanghebbende te worden toegekend?
-
heeft belanghebbende recht op vergoeding van zijn werkelijke proceskosten?
Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegengestelde zin.
Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het principale hoger beroep en gegrondverklaring van het incidentele hoger beroep, toekenning aan hem van de te veel geheven heffingsrente en van een vergoeding van zijn werkelijke proceskosten.
De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het principale hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. Voorts concludeert de Inspecteur tot ongegrondverklaring van het incidentele hoger beroep.
Voor een motivering van de standpunten van de partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.