Rechtbank Gelderland, 03-12-2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5573, AWB - 18 _ 3224

1. In juni 2008 hebben eiser en [bedrijf G] B.V. (hierna: [bedrijf G] ) een arbeidsovereenkomst gesloten. In de overeenkomst staat voor zover van belang het volgende opgenomen: “EMPLOYEMENT AGREEMENT” (…)WHEREAS: (A) Mr. [X] will be appointed as Managing Director (“statutair directeur”) of the Company as soon as possible after 2 July 2008 by a resolution of the General Meeting of Shareholders of the Company; (…) 1. Commencement and term of employment 1.1 As of 1 Augustus 2008 or on such later date as agreed between the Company and Mr. [X] , but not later than as of 1 October 2008, Mr. [X] shall be employed by the Company in the position of Managing Director (“statutair directeur”). (…) 3.5 Mr. [X] shall also perform for any companies affiliated with the Company, such duties as are reasonably assigned to him by the Company from time to time.”

2. Op 2 juli 2008 heeft eiser van Stichting [stichting H] (hierna: de Stichting) 3.000.000 certificaten van aandelen in [bedrijf G] verkregen tegen een prijs van € 0,10 per certificaat.

3. Op 16 januari 2009 heeft eiser onder meer een overeenkomst gesloten waarin het volgende is opgenomen: “ADDENDUM TO THE EMPLOYMENT CONTRACT

THE UNDERSIGNED: [bedrijf B] BV (…), hereinafter referred to as “Dutch Employer” and hereby represented by Mr. [I] . and [bedrijf G] UK Ltd., (…) and Mr. [X] (…), hereinafter to be referred to as the ‘Employee’,

4. Op 19 januari 2009 heeft eiser € 272.500 certificaten van aandelen aan de Stichting teruggeleverd tegen een koopsom van € 27.500.

5. In een brief van 19 juni 2013 van [L] , de toenmalige adviseur van [bedrijf G] , aan de Belastingdienst staat onder meer het volgende vermeld: “(…), hieronder kort onze belangrijkste bezwaren op de door u aangeleverde berekeningen: (…) 2. Zoals wij ook al in paragraaf 5, 2e alinea van onze brief van 22 april 2013 aangaven, is een rendement van 10% voor de gewone aandeelhouders, die slechts in deze instrumenten investeren, te laag gezien hun risicoprofiel. Het percentage dat wij in de praktijk veel tegenkomen (ook in afspraken met de belastingdienst) is 25%; 3. In uw berekeningen is geen rekening gehouden met additioneel waardedrukkende factoren, zoals te doen gebruikelijk in dergelijke management participaties. Dit percentage hebben wij in onze berekeningen en gezien de voorwaarden die aan de management participatie gekoppeld zijn, gesteld op 30%. Ook dit is een gebruikelijk percentage in afspraken met de belastingdienst; (…) Teneinde de effecten inzichtelijk te maken treft u de cijfermatige aanpassingen en uitkomsten hiervan aan in bijlage 1. (…) Ook indien wij de door de belastingdienst aangereikte waarderingsmethode zouden volgen, leidt dit derhalve tot ondersteuning van [bedrijf G] ’s standpunt dat medewerkers zowel in 2007 als de jaren daarna certificaten van aandelen [bedrijf G] hebben gekocht tegen de waarde in het economische verkeer en er derhalve geen (belaste) bevoordeling van de medewerkers heeft plaatsgevonden in zowel 2007 als de jaren erna.”

6. Met dagtekening 19 december 2013 heeft verweerder aan [bedrijf B] B.V. een naheffingsaanslag loonheffingen (hierna ook: de naheffingsaanslag) opgelegd, die onder meer betrekking heeft op de door eiser verkregen certificaten van aandelen in [bedrijf G] . De naheffingsaanslag is berekend als eindheffing naar het gebruteerde tabeltarief.

7. [bedrijf B] B.V. heeft tegen deze naheffingsaanslag bezwaar gemaakt. Tijdens de behandeling van het bezwaar heeft [bedrijf B] B.V. verzocht de eindheffingsregeling buiten toepassing te laten (artikel 31, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de loonbelasting 1964).

8. Op 27 november 2014 hebben [bedrijf B] B.V. en [bedrijf G] B.V. (als rechtsopvolger van [bedrijf G] ) met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [bedrijf B] B.V. en [bedrijf G] B.V. gezamenlijk als Partij A of [bedrijf G] zijn aangemerkt en de Belastingdienst als partij B. De vaststellingsovereenkomst luidt onder meer als volgt: “Partijen verschillen van mening of de prijs die door de (oud) werknemers betaald is voor de certificaten van aandelen in [de werkgever] zakelijk is. (…)

Partijen zijn uiteindelijk, na diverse gesprekken, gekomen tot een compromissoire oplossing voor het geschil, waarbij het volgende is overeengekomen: 1) Het belastbaar loonvoordeel voor de (oud) werknemers wordt afhankelijk van het jaar waarin de certificaten van aandelen zijn toegekend als volgt bepaald:

(…) 2) De hoogte van de naheffingsaanslagen bedraagt:

(…)

9. In de bijlage bij de vaststellingsovereenkomst staat dat de naheffing ten aanzien van eiser € 212.550 bedraagt. Daarbij is uitgegaan van een loon van € 408.750 en een tarief van 52%.

10. Bij e-mailbericht van 5 december 2014 heeft [bedrijf B] B.V. het bezwaar tegen de naheffingsaanslag ingetrokken.

11. Met dagtekening 10 december 2014 heeft verweerder de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst.

12. In geschil is of:- artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan de oplegging van de naheffingsaanslag in de weg staat;- de naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur;- de naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb);- de naheffingsaanslag is opgelegd in strijd met het bepaalde in paragraaf 7 (voorheen paragraaf 6) van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht;- de naheffingsaanslag is opgelegd aan de juiste inhoudingsplichtige;- de naheffingsaanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld;- de in de naheffingsaanslag opgenomen beschikking heffingsrente dient te worden verminderd en aan eiser dient te worden overgemaakt;- eiser recht heeft op vergoeding van proceskosten.

14. Zolang een aan inhouding van loonbelasting onderworpen inkomensbestanddeel niet door het opleggen van een primitieve of een navorderingsaanslag in de heffing van de inkomstenbelasting is betrokken, kan de ter zake van dat inkomensbestanddeel verschuldigde loonbelasting worden nageheven bij de inhoudingsplichtige. Dit is anders wanneer het bepaalde in artikel 16, eerste lid, van de AWR aan navordering bij de belastingplichtige in de weg zou staan (Hoge Raad 10 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5251).

15. Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte achterwege is gelaten of tot een te laag bedrag is vastgesteld, dan wel dat een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing, teruggaaf of heffingskorting ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is. Ook is navordering niet mogelijk wanneer de inspecteur de aanslag heeft opgelegd zonder de resultaten van een boekenonderzoek af te wachten (zie onder meer Hoge Raad23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6477). In die gevallen begaat de inspecteur een ambtelijk verzuim dat navordering verhindert.

16. Volgens vaste jurisprudentie mag de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belanghebbende in zijn aangifte heeft vermeld. Tot een nader onderzoek is de inspecteur in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven of het ontbreken daarvan in redelijkheid behoort te twijfelen (Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2890).

17. Als onweersproken staat vast dat de aangifte inkomstenbelasting 2008 van eiser weliswaar met de pen was ingevuld, maar niettemin een verzorgde indruk maakt. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde verweerder bij het opleggen van de primitieve aanslagen - na met normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangiften - dan ook in redelijkheid niet te twijfelen aan de juistheid van de aangifte inkomstenbelasting 2008. Ook kon verweerder bij het opleggen van de primitieve aanslag niet op de hoogte zijn van de verwerving van de certificaten van aandelen door eiser. De aanslag is opgelegd op 27 mei 2011. Pas op 12 juli 2011 had de klantcoördinator van de Belastingdienst bij [bedrijf G] een bedrijfsgesprek en werd hij geïnformeerd over het bestaan van een aandelenparticipatieplan voor de werknemers van [bedrijf G] . Deze beroepsgrond van eiser faalt.

18. Ook het beroep op artikel 16, derde lid, van de AWR faalt. De naheffingsaanslag is opgelegd in december 2013. Deze naheffingsaanslag is gebaseerd op een correctie met eindheffing. Dat op verzoek van de inhoudingsplichtige (artikel 31 van de Wet op de loonbelasting 1964) vervolgens de naheffingsaanslag is verminderd door te corrigeren zonder eindheffing brengt niet mee dat sprake is van een nieuw opgelegde naheffingsaanslag.

19. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank eerst de vraag behandelen of er bij eiser een loonvoordeel is te constateren. 20. Eiser stelt zich verder op het standpunt dat hij met de verwerving van de certificaten van aandelen in [bedrijf G] tegen een koopsom van € 0,10 per certificaat geen loonvoordeel heeft genoten. Toen eiser medio 2008 in dienst is gekomen bij het [bedrijf G] -concern was het een onderpresterend bedrijf. Eiser was de zesde CEO in tien jaar tijd, de aandeelhouders waren ontevreden en bankconvenanten dreigden te worden opengebroken. De onderneming verkeerde in zeer slecht weer. Ter (verdere) onderbouwing van zijn stelling dat de waarde van een certificaat medio 2008 eerder lager dan hoger was dan € 0,10 verwijst eiser naar de volgende documenten. - Het Financial Report 2007 van [bedrijf G] vermeldt een eigen vermogen van € 654.000. Dit betekent per certificaat een waarde van € 0,01 (afgerond). - Het Financial Report 2008 van [bedrijf G] vermeldt een negatief eigen vermogen. Op grond daarvan is de waarde per certificaat nihil. - Het waarderingsrapport van [J] van 14 mei 2008 komt tot een waardering per certificaat van nihil per 31 december 2007.-Het waarderingsrapport van [J] van 23 juni 2009 komt tot een waardering per certificaat van € 0,03 per 31 december 2008. - Vanwege de management buy-out medio 2007 heeft [K] de waarde in het economische verkeer bepaald. De waardering van [K] per 1 januari 2007 leidt tot een waarde per certificaat van € 0,10. - [L] heeft in zijn brief van 19 juni 2013 aan de Belastingdienst een berekening opgenomen van het in dit geval te belasten voordeel. Uit deze berekening volgt dat medio 2008 per certificaat (nagenoeg) geen voordeel in aanmerking is te nemen.

21. Verweerder is van mening dat de met [bedrijf B] B.V. overeengekomen waarde van € 0,25 eerder te laag dan te hoog is. De waardering van [K] gaat uit van de waarde van de onderneming per 1 januari 2007 en niet per medio 2008. Bij deze waardering gaat [K] uit van een normatief rendement van 11,5%. Dit rendement is volgens verweerder te hoog vastgesteld. Naast het aandelenkapitaal zijn er twee leningen verstrekt. Enerzijds heeft de bank een lening verstrekt tegen een jaarlijkse rentevergoeding van 6,5%. Anderzijds heeft een aantal aandeelhouders een achtergestelde lening verstrekt van € 29.000.000 tegen een rente van 9,125%. De looptijd van deze lening is 9 jaar en de rente en aflossing zijn verschuldigd aan het einde van de looptijd. Gelet op deze uitgangspunten is de geldverstrekking min of meer gelijk te stellen met eigen vermogen. Een normatief rendement van 10% is om die reden dan ook passend, aldus verweerder. Uitgaande van de door [bedrijf G] aangeleverde prognoses voor de jaren 2007 tot en met 2016 en het normatief rendement van 10% komt verweerder middels een berekening gebaseerd op de DCF-methode op een waarde van € 0,73 per certificaat per 31 december 2007 en € 0,74 per medio 2008. Daar komt bij dat voor het jaar 2007 [bedrijf G] , de Belastingdienst en de werknemers overeenstemming hebben bereikt over een waarde van € 0,40 per certificaat. Een waarde hoger dan € 0,40 zou, gelet op de positieve prognose en goede financiële resultaten voor 2008 meer voor de hand hebben gelegen, zodat de overeengekomen waarde van € 0,25 voor het jaar 2008 zeker niet te hoog is.

22. De rapporten van [J] waar eiser naar verwijst zijn volgens verweerder in dit geval niet bruikbaar, omdat [J] de waardering in de rapporten heeft gedaan met het oog op artikel 7 van de administratievoorwaarden. Daarmee zijn de berekeningen gebaseerd op de fair market value. Op grond van deze methode wordt niet de waarde in het economische verkeer bepaald. Dit komt omdat in deze waarderingsmethodiek uit wordt gegaan van een vaste kapitalisatiefactor. Een kapitalisatiefactor zal echter fluctueren, afhankelijk van de marktomstandigheden. Daarnaast wordt in de fair market value de aandeelhouderslening ten onrechte niet bestempeld als eigen vermogen. Volgens verweerder dient de aandeelhouderslening te worden aangemerkt als eigen vermogen, omdat de geldverstrekking vergelijkbaar is met cumulatief preferent aandelenkapitaal. Ook de verwijzing naar het Financial Report [bedrijf G] B.V. 2007 en 2008 kan eiser niet baten, omdat het niet gebruikelijk is de waarde van een onderneming enkel te baseren op de omvang van het eigen vermogen op enig moment.

23. De rechtbank stelt voorop dat het op de weg van verweerder ligt aannemelijk te maken dat de waarde van € 0,25 per certificaat niet te hoog is vastgesteld. Hierin is verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Ter onderbouwing van de waarde die ten grondslag ligt aan de naheffing verwijst verweerder naar de door hem overgelegde berekening, waaruit een waarde per certificaat volgt van € 0,73 per 1 januari 2007 en van € 0,74 per medio 2008. Dit betreft de waarde in het economische verkeer. In haar brief van 19 juni 2013 heeft [L] tegen deze berekeningen bezwaren geuit. Zo is volgens [L] in de berekening geen rekening gehouden met additioneel waardedrukkende factoren. Te denken valt hierbij aan onder meer de omstandigheid dat de certificaten niet vrij verhandelbaar zijn en de sancties die zijn opgenomen indien men kwalificeert als bad leaver. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd erkend dat met deze factoren in de berekening ten onrechte geen rekening is gehouden. Hij is evenwel van mening dat een correctie van ten hoogste 2,5% hiervoor voldoende is. Dit percentage volgt volgens verweerder uit een Besluit van de Staatssecretaris en heeft betrekking op de waardering van niet-courante aandelen. In ieder geval is de ruimte tussen het bedrag van € 0,25 dat ten grondslag ligt aan de naheffingsaanslag en de waarde van € 0,74 per certificaat zo groot dat een eventuele correctie die uit de waardedrukkende factoren voortvloeit hierin verwerkt zit. Eiser van zijn kant heeft ter zitting aangegeven dat de correctie die verband houdt met de waardedrukkende factoren in gevallen als deze op grond van bedoeld Besluit van de Staatssecretaris op 5% per jaar gesteld dienen te worden. Omdat het gaat over een periode van 6 jaar dient de correctie 30% te zijn, aldus eiser. Naar de rechtbank begrijpt doelen partijen op het kortingspercentage dat op grond van de beleidsregel van de Staatssecretaris van 31 mei 2012 voor de waardebepaling van geblokkeerde beursgenoteerde aandelen zonder verdere onderbouwing mag worden gehanteerd. Op grond van deze beleidsregel gold voor beursgenoteerde aandelen onder voorwaarden een waardedruk van 18,5% bij een verkooprestrictie van vijf jaren of meer. Weliswaar is in dit geval geen sprake van beursgenoteerde aandelen maar gelet op de beleidsregel acht de rechtbank de door verweerder betoogde correctie van 2,5% te laag. Het exacte percentage van waardedruk kan overigens in midden blijven omdat de rechtbank met verweerder van oordeel is dat de vermindering van de waarde per certificaat die hieruit voortvloeit niet meebrengt dat tot een lagere waarde wordt gekomen dan € 0,25.

24. Een ander bezwaar van [L] tegen de berekeningen betreft het door verweerder gehanteerde normatief rendement van 10%. Verweerder heeft ter onderbouwing van het normatief rendement van 10% aangevoerd dat [K] in zijn berekening uitgaat van 11,5%, maar dat [K] nog niet op de hoogte was van de aandeelhouderslening van 29 miljoen met een rente van 9,125%. Omdat de aandeelhouderslening wat betreft risicoprofiel sterk lijkt op eigen vermogen is volgens verweerder een percentage van 10% passend en geboden. Dit betoog overtuigt de rechtbank niet. Weliswaar is het risicoprofiel van de aandeelhouderslening hoger dan van een gewone lening, maar civielrechtelijk kwalificeert deze lening nog steeds als vreemd vermogen en heeft daarmee zonder meer een ander risicoprofiel dan de certificaten van aandelen. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien waarom de certificaathouders in dit geval genoegen zouden hebben genomen met een rendement van 10%. De stelling in dit verband van verweerder ter zitting, dat eiser geen risico heeft gelopen met zijn investering van € 0,10 per certificaat omdat hij te allen tijde zijn inleg terugkrijgt, gaat uit van een onjuiste aanname. Immers, ingeval eiser een bad leaver is of [bedrijf G] failliet gaat ontvangt hij minder of niets. Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder het door hem gehanteerde rendement van 10% onvoldoende heeft onderbouwd. Het voorgaande klemt te meer omdat verweerder verzuimd heeft inzichtelijk te maken wat het effect is van een hoger rendementspercentage op de waarde van de certificaten. In samenhang met de correctie die verband houdt met de waardedrukkende factoren heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet aannemelijk gemaakt dat een waarde van € 0,25 per certificaat niet te hoog is. Om die reden behoeft de verwijzing van eiser naar de rapporten van [J] en het Financial Report 2007 en 2008 geen bespreking.

25. Verweerder heeft voorts nog aangevoerd dat voor het jaar 2007 [bedrijf G] , de Belastingdienst en de werknemers overeenstemming hebben bereikt over een waarde van € 0,40 per certificaat en dat gelet hierop en gelet op de positieve prognose en goede financiële resultaten voor het jaar 2008 de overeengekomen waarde van € 0,25 voor dat jaar zeker niet te hoog is. Deze stelling leidt niet tot een ander oordeel. Immers, de waarde voor het jaar 2007 van € 0,40 is, evenals de waarde van € 0,25, een tussen partijen overeengekomen waarde. Een tussen partijen overeengekomen waarde kan niet dienen als waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen.

26. Vervolgens ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag welke waarde dan aan de certificaten van aandelen dient te worden toegekend. Vast staat dat eiser zelf de certificaten heeft geleverd gekregen tegen € 0,10. Vast staat ook dat eiser in januari 2009 275.500 aandelen heeft teruggeleverd aan de Stichting voor een bedrag van € 0,10 per stuk. Daar komt bij dat [L] in haar brief van 19 juni 2013 (gemotiveerd) concludeert dat er geen belaste bevoordeling heeft plaatsgevonden in 2007 en de jaren erna. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding aan de certificaten van aandelen een hogere waarde toe te kennen dan € 0,10.

27. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en dient de naheffingsaanslag te worden verminderd met € 212.500 tot een bedrag van € 143.955.