Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4042, 20/01113 en 20/01114
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4042, 20/01113 en 20/01114
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 17 mei 2022
- Datum publicatie
- 27 mei 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2022:4042
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2020:5905, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 20/01113 en 20/01114
Inhoudsindicatie
OB. Levering woon(zorg)complex. Overgang algemeenheid van goederen?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummers 20/01113 en 20/01114
uitspraakdatum: 17 mei 2022
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) van 6 november 2020, nummers AWB 19/3717 en 19/6105, ECLI:NL:RBGEL:2020:5905, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Arnhem (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening van omzetbelasting op aangifte van € 906.261 over het tijdvak 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2018 (4e tijdvak 2018).
Aan belanghebbende is over het 4e tijdvak 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 19.456. Bij beschikkingen is belastingrente van € 354 berekend en is een boete opgelegd van € 1.945.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep betreffende de voldoening op aangifte, de naheffingsaanslag en naar het Hof begrijpt de beschikking belastingrente ongegrond verklaard, het beroep inzake de boete gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover het betreft de boete vernietigd, de boete vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende [naam1] , bijgestaan door zijn gemachtigde prof. dr. B.G. van Zadelhoff, alsmede namens de Inspecteur [naam2] , en [naam3] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende is opgericht op 22 november 2016. Als bedrijfsactiviteiten zijn in de inschrijving in de Kamer van Koophandel vermeld het beleggen van vermogen in onroerende zaken en ontwikkelen van projecten op het gebied van (zorg)woning en utiliteitsbouw en het ontwikkelen van winkelcentra.
De Inspecteur heeft belanghebbende in eerste instantie niet aangemerkt als ondernemer voor de omzet- en vennootschapsbelasting.
Bij brief van 9 december 2016 heeft [naam4] (hierna: [naam4] ) namens belanghebbende het volgende geschreven:
"In uw brief 16-77501 d.d. 25 november 2016 wordt gesteld dat er geen sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting en vennootschapsbelasting.
Bij deze geef ik aan dat de onderneming haar diensten als projectontwikkeling belast zijn voor de btw. Wij verzoeken u derhalve een omzetbelastingnummer toe te kennen.
De onderneming heeft een winstdoelstelling en daarom verzoek ik tevens voor de vennootschap
belastingplicht voor de vennootschapsbelasting op te leggen.
(…)"
Vervolgens is aan belanghebbende een omzetbelastingnummer toegekend en is zij uitgenodigd om per kwartaal aangifte omzetbelasting te doen.
Belanghebbende heeft op 20 februari 2017 een perceel grond aan de [adres1] in [vestigingsplaats] (hierna: het perceel) geleverd gekregen.
Belanghebbende heeft op 14 juli 2017 een huurovereenkomst met een duur van 15 jaren gesloten met Stichting [naam5] (hierna: [naam5] ) voor een nog te bouwen pand op het perceel. De huurovereenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
"IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(…)
B. Huurder het (...) gehuurde zal gebruiken als voorziening voor het verlenen van zorg en diensten aan mensen met een (zware) zorgvraag;
(…)
D. Partijen hebben het gehuurde bestemd voor huisvesting van personen, die zorg- en dienstverlening behoeven en die voor zorg- en dienstverlening geïndiceerd zijn, vanuit en in het gehuurde zal tevens zorg- en dienstverlening aan die personen plaatsvinden;
E. Partijen voorafgaand aan afname contact gehad hebben over de uitgangspunten van de verhuur en hiertoe een samenwerkingsovereenkomst met elkaar hebben gesloten.
(…)
Het gehuurde, bestemming
(…)
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt voor het bedrijfsmatig verlenen van zorg aan en de huisvesting van de cliënten van huurder, waarbij geldt dat huurder te allen tijde verantwoordelijk is voor de aan haar cliënten te leveren zorg.
(…)
Duur, verlenging en opzegging
De huurovereenkomst gaat in op datum van oplevering van het gehuurde (... ) en is aangegaan voor een periode van 15 jaar die eindigt 15 jaar na de datum van oplevering.
(…)
Huurprijs, omzetbelasting. huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode
De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 261.000 (...), prijspeil 1 januari 2017.
Partijen komen overeen dat verhuurder geen omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt. Tevens wordt er geen BTW-compensatie in rekening gebracht.
(…)
Right of First Refusal
10.11: Indien verhuurder voornemens is om het gehuurde te verkopen zal hij eerst huurder in de gelegenheid stellen om het gehuurde te kopen (Right of First Refusal/voorkeursrecht). Verhuurder zal middels een aangetekend schrijven aan huurder in dit kader een prijs en de voorwaarden mededelen waartoe hij bereid zal zijn om het gehuurde aan huurder te verkopen. Huurder heeft na ontvangst van voormeld schrijven maximaal 1 maand de tijd om aan verhuurder schriftelijk aan te geven dat hij bereid is om het gehuurde te verwerven tegen de door verhuurder aangegeven prijs en voorwaarden. Dit voorkeursrecht tot koop vervalt op het moment dat de huurder aan verhuurder bij aangetekend schrijven verklaart of te zien van aankoop van het gehuurde dan wel indien huurder niet dan wel verzuimd binnen de aangeven termijn van 1 maand aan verhuurder aan te geven het gehuurde tegen de aangeven prijs en voorwaarden te willen kopen. Dit voorkeursrecht van huurder geldt niet indien verhuurder het gehuurde wenst te verkopen aan gelieerde partijen waaronder de uiteindelijke (indirecte) aandeelhouders van de verhuurder dan wel familieleden in de eerste lijn van deze aandeelhouders.
Overdracht van het Gehuurde
Huurder stemt reeds bij voorbaat in met eventuele overdracht door Verhuurder van diens uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen. Huurder zal schriftelijk worden geïnformeerd indien voormelde overdracht heeft plaatsgevonden."
Belanghebbende heeft op 28 september 2017 een aannemings-/realisatieovereenkomst gesloten met een aannemersbedrijf. Het betrof de ontwikkeling van een woon(zorg)complex (hierna: het complex) op het perceel. Dit complex bestaat uit 32 woon(zorg)appartementen, 1 woning/kantoorruimte en diverse stallingsplaatsen, fietsenbergingen e.d.
Belanghebbende heeft het complex op 8 maart 2018 laten taxeren door [naam6] . Het complex is gewaardeerd op € 4.650.000.
Belanghebbende heeft [naam7] , één van de grootste vastgoedadviesbureaus ter wereld, in maart of april 2018 gevraagd om een "Informatie Memorandum" op te stellen voor potentiële kopers. Nadat het "Informatie Memorandum" was opgesteld, heeft belanghebbende een bod van € 5.650.000 ontvangen voor het complex.
Op 30 mei 2018 heeft belanghebbende een intentieovereenkomst gesloten met [naam8] BV (hierna: de koper). In deze intentieovereenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Staat van oplevering
Uitgangspunt voor de staat van oplevering van het Gekochte betreft het project zoals opgenomen in het Informatie Memorandum, (…) de huurovereenkomst inclusief bijlagen en de overige verstrekte informatie in de dataroom."
(…)
Geheimhouding
Partijen zullen geen enkele ruchtbaarheid geven aan de inhoud van de gesprekken en onderhandelingen (...).
Exclusiviteit
Tot het tijdstip van ondertekening van de Koopovereenkomst zal Verkoper niet in onderhandeling treden met derden omtrent de verkoop van het Gekochte.
(…)
Tijdschema
|
22 juni 2018 |
Einde voorbehouden Due Diligence Koper |
|
29 juni 2018 |
Ondertekening koopovereenkomst |
|
1 oktober 2018 |
Transport het Gekochte (beoogd) |
De finale versie van de koopovereenkomst tussen belanghebbende en de koper is opgemaakt op 2 juli 2018. Belanghebbende heeft deze overeenkomst eind september/begin oktober ondertekend. In de koopovereenkomst is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
3. Huur en reclame
Het Object zal op de transportdatum volledig verhuurd zijn aan de Huurder en wel voor een jaarhuur van circa tweehonderd vierenzestigduizend driehonderd drieënnegentig euro (€ 264.393,00) per jaar. (…)
De verhuur van het Object zal vrij van omzetbelasting plaatsvinden, op basis van de voorwaarden en bedingen als nader blijkt uit de (...) aan deze Overeenkomst gehechte kopie van de met de Huurder gesloten huurovereenkomst. (…)
De in artikel 3.2 bedoelde huurovereenkomst (met bijlagen) dient bij de ondertekening van de Akte van Levering aan Koper te worden overgedragen/overhandigd. Verkoper verklaart dat de huurrelaties geen andere verplichtingen kennen dan de verplichtingen als genoemd in de voorgelegde huurovereenkomst met Huurder.”
Belanghebbende heeft op 13 juli 2018 over het tweede kwartaal 2018 een aangifte omzetbelasting ingediend waaruit een teruggaaf van € 202.348 blijkt (te betalen omzetbelasting van € 28.377 verminderd met de voorbelasting van € 230.725).
Naar aanleiding van vragen van de Inspecteur over deze teruggaaf heeft [naam4] in juli/augustus 2018 namens belanghebbende het volgende geantwoord:
"Notariële afrekening/aankoop pand/perceel reeds gestuurd naar uw collega, zie mail.
Momenteel nog bouwen, oplevering verwacht in oktober. Mogelijk wordt het pand dan verkocht en/of verhuurd. De omzet betreft het doorbereken van het meerwerk dat op verzoek en voor rekening van de huurder is uitgevoerd."
De teruggaaf van de omzetbelasting is verleend in overeenstemming met de ingediende aangifte over het tweede kwartaal 2018.
Belanghebbende heeft over het derde kwartaal 2018 op 9 oktober 2018 een aangifte omzetbelasting ingediend waaruit een teruggaaf van € 158.794 blijkt. Dit betreft alleen de aftrek van voorbelasting.
De Inspecteur heeft naar aanleiding van de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal de volgende vragen gesteld:
"Heeft de voorbelasting (ook) betrekking op de aankoop van onroerende raken? Stuur dan ook:
(…)
d) Waarvoor de zaak gebruikt of gaat worden?"
[naam4] heeft op 17 oktober 2018 namens belanghebbende geantwoord dat de zaak gebruikt gaat worden voor de verkoop. Op basis van deze informatie heeft de Inspecteur de teruggaaf in overeenstemming met de aangifte verleend.
Op 19 november 2018 is het complex opgeleverd. Belanghebbende heeft het complex per die datum overeenkomstig de huurovereenkomst van 14 juli 2017 vrijgesteld van omzetbelasting verhuurd aan [naam5] voor € 264.393 per jaar.
Op 30 november 2018 heeft de notariële levering van het complex aan koper plaatsgevonden. In deze akte van levering staat het volgende vermeld:
"KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte is: vijf miljoen zeshonderdvijftigduizend euro (€ 5.650.000,00) OMZETBELASTING
Wegens de levering van het verkochte is ingevolge van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 geen omzetbelasting verschuldigd. Indien er toch omzetbelasting verschuldigd blijkt te zijn, dan is de omzetbelasting in de koopprijs begrepen. Verkoper vrijwaart koper van alle aanspraken van derden die zonder toepassing van artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 voor rekening en risico van verkoper zijn."
Per 30 november 2018 heeft koper de verhuur van het complex aan [naam5] voortgezet.
[naam9] heeft in een schriftelijke verklaring het volgende verklaard:
"Ik ben indirect eigenaar van 1/3 van de uitstaande aandelen van [belanghebbende] B.V. Ik heb sedert januari 2014 samen de heren [naam10] en [naam1] (in privé) geldelijke middelen belegd in onroerende zaken met het doel daaruit duurzaam een (beleggings) rendement te krijgen/ontvangen. Het doel is (en was ) altijd van de drie betrokken personen dat wij de verworven onroerende zaken ter belegging langdurig in ons bezit zouden gaan houden.
Dat is ook altijd vanaf het begin de intentie van de drie betrokken natuurlijke personen met het project aan de [adres1] te [vestigingsplaats] geweest: Gelden beleggen voor langere duur. Een 15 jarige geïndexeerde huurovereenkomst met een solide partij zoals Stichting [naam5] paste volledig en uitstekend in deze strategie en was bij uitstek geschikt om de doelstelling "Hold" (= " een motortje creëren") ten uitvoer te brengen/te implementeren."
[naam10] heeft in een schriftelijke verklaring een vergelijkbare verklaring afgelegd. Ter zitting bij de Rechtbank en het Hof heeft [naam1] mondeling gelijkluidend verklaard.
Op 25 januari 2019 heeft belanghebbende de aangifte over het 4e kwartaal 2018 ingediend. Hieruit volgt een te betalen bedrag van € 906.261 (te betalen omzetbelasting van € 1.036.340 verminderd met voorbelasting van € 130.079). Dit bedrag is op 29 januari 2019 door de Inspecteur ontvangen.
Belanghebbende heeft op 1 februari 2019 bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte. Zij heeft verzocht om een teruggaaf van € 220.008. Dit bedrag bestaat uit het verschil tussen de omzetbelasting die volgens haar ten onrechte is voldaan over de verkoop van het complex (€ 980.578) en een herziening van de in aftrek gebrachte voorbelasting (€ 760.570).
Met dagtekening 1 juni 2019 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.
De Inspecteur heeft met dagtekening 22 maart 2019 een aankondiging naheffingsaanslag en verzuimboete verzonden naar belanghebbende. Volgens de Inspecteur heeft na de ingebruikneming van het complex op 19 november 2018 geen herziening plaatsgevonden. Dit had volgens hem wel gemoeten, omdat het complex vrij van omzetbelasting is verhuurd. De Inspecteur heeft de verschuldigde omzetbelasting berekend op € 19.456. Daarnaast heeft hij op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een verzuimboete aangekondigd van € 1.945.
De Rechtbank heeft het beroep betreffende de voldoening op aangifte en de naheffingsaanslag ongegrond verklaard, het beroep inzake de boete gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar voor zover het betreft de boete vernietigd, de boete vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
3 Geschil
In geschil is of omzetbelasting verschuldigd is over de verkoop van het complex. Meer specifiek is in geschil of sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen (artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB)). Indien geen sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen is in geschil welk bedrag aan herziening in aanmerking moet worden genomen.