Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-09-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8228, 20/01107
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-09-2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8228, 20/01107
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 27 september 2022
- Datum publicatie
- 7 oktober 2022
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2020:5827, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- 20/01107
- Relevante informatie
- Art. 14a lid 6 Wet Vpb 1969
Inhoudsindicatie
Juridische splitsing in overwegende mate gericht op ontgaan of uitstellen van belastingheffing?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer BK-ARN 20/01107
uitspraakdatum: 27 september 2022
Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 2 november 2020, nummer AWB 18/4733, ECLI:NL:RBGEL:2020:5827, in het geding tussen de Inspecteur en
[belanghebbende] N.V. te [vestigingsplaats] (hierna: belanghebbende)
1 Ontstaan en loop van het geding
Bij beschikking van 24 november 2017 heeft de Inspecteur afwijzend beslist op het verzoek van belanghebbende ter verkrijging van zekerheid omtrent de vraag of de voorgelegde juridische splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 20 juli 2018 gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, vastgesteld dat de splitsing van belanghebbende wordt geacht niet in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingestuurd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. F.G. Barnard, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [naam1] en [naam2] , alsmede [naam3] namens de Inspecteur, bijgestaan door [naam4] , [naam5] en [naam6] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende (voorheen genaamd: N.V. [naam7] ) maakt deel uit van de [naam8] (hierna: de groep). Binnen deze groep bevonden zich onder meer twee levensverzekeringsmaatschappijen, te weten N.V. [naam9] (hierna: [naam9] ) en [naam10] N.V. (hierna: [naam10] ), en twee uitvaartverzekeraars, waaronder belanghebbende.
Enig aandeelhouder van belanghebbende is [naam8] S.à.r.l., gevestigd in Luxemburg. De aandelen in laatstgenoemde vennootschap worden gehouden door (nazaten van) de familie [naam11] .
Van 1 januari 2012 tot 30 december 2015 maakte belanghebbende als dochtermaatschappij onderdeel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb), met als moedermaatschappij [naam8] B.V. (thans: [naam8] S.à.r.l.). Na de zetelverplaatsing van [naam8] B.V. naar Luxemburg vormt belanghebbende (als moedermaatschappij) met ingang van 30 december 2015 samen met andere vennootschappen uit de groep een zogenoemde zuster-fiscale eenheid. Hierdoor is belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk voor de Vpb-schulden van de fiscale eenheid. [naam9] was tot 15 mei 2017 als dochtermaatschappij opgenomen in de fiscale eenheid.
Belanghebbende was, net als de andere verzekeraars binnen de groep, herverzekerd bij de in Luxemburg gevestigde [naam12] S.A., waarvan de aandelen (middellijk) eveneens worden gehouden door (nazaten van) de familie [naam11] . Over de fiscale aanvaardbaarheid van de herverzekeringsovereenkomsten bestaat een langlopend geschil met de Belastingdienst. Voor de (navorderings)aanslagen in de Vpb die daarvan het gevolg (kunnen) zijn, is belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk.
[naam9] stond sinds 1 april 2014 onder curatele van [de bank] ( [de bank] ) en belanghebbende sinds 3 juni 2015. Aanleiding daarvoor waren onder meer de herverzekeringen en de kapitaalpositie. Door een beslissing van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017, genomen op verzoek van [de bank] , was de groep gedwongen om [naam9] voor een bedrag van € 1 aan een derde te verkopen. Op 18 december 2020 heeft de rechtbank Amsterdam, op verzoek van [de bank] , het faillissement van [naam9] uitgesproken.
Bij e-mailbericht van 25 juli 2017 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur, ten behoeve van een bespreking op 26 juli 2017, een ‘draft’ gestuurd van het hierna – onder 2.8 – genoemde stappenplan inzake “ [naam13] ”. Bij e-mailbericht van 8 augustus 2017 heeft de gemachtigde aan de Inspecteur een memo d.d. 8 augustus 2017 met als onderwerp “ [naam14] ” gestuurd (hierna: het memo), waarin uitleg wordt gegeven over een voorgenomen verkoop van de onderneming van belanghebbende door [naam8] S.à.r.l. aan [naam15] (hierna: [naam15] ). Daarbij is vermeld wat het voorgestelde stappenplan is, waarom wordt gekozen voor een afsplitsing boven een activa-passivatransactie en dat voor de afsplitsing en de verkoop zakelijke redenen bestaan op grond waarvan een geruisloze splitsing mogelijk is. In het memo is verder – onder meer – het volgende vermeld:
“19. Moreover, a sale of the assets and liabilities of [naam7] to [naam16] would lead to taxable income on the difference between the fair market value of the assets and liabilities of [naam7] and the tax book value. Following ongoing discussions on the envisaged transaction, in the scenario of an asset sale Seller would like to be compensated for the additional amount of [naam17] due. This will increase the purchase price for [naam15] , as the initially envisaged transaction whereby [naam15] would acquire the shares in [naam7] would be tax neutral. [naam15] is not willing to increase the purchase price for this reason.”
Bij het memo is een e-mailbericht van 2 augustus 2017 gevoegd van een advocaat van [naam18] (hierna: [naam18] ) aan adviseurs van [naam19] Belastingadviseurs B.V. (hierna: [naam19] ), waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Further to our call on Friday, I understand from [naam20] that [naam7] actually does enter into agreements with funeral organisations, and has approximately 280 active accounts with whom [naam7] has entered into written agreements. It would be much less preferable to transfer each such contract individually pursuant to an asset deal, and even if it would be legally possible to transfer each and every asset and contract individually, it would be an expensive and time-consuming exercise and provides less certainty than a legal demerger. We have set out below the key arguments why a legal demerger prevails over an asset deal.
(…)
There are various commercial and legal reasons why a legal demerger prevails over an asset deal:
A legal demerger offers more certainty for the purchaser that it has acquired all
relevant assets, rights and liabilities.
(...)
All assets, rights and liabilities are transferred under universal title pursuant to one notarial
deed of demerger.
(...)
A legal demerger offers more deal certainty.
(...)."
Bij het memo is voorts het voorgestelde (definitieve) stappenplan “ [naam13] ” d.d. 8 augustus 2017 gevoegd, waarin – (vrij)vertaald naar het Nederlands en aangevuld door de Inspecteur in zijn hogerberoepschrift (maar niet weersproken door belanghebbende) – de volgende stappen zijn vermeld (dit definitieve plan wijkt af van de draft op het punt van de oprichting van [naam21] door de potentiële koper in plaats van de verkoper):
“1. [naam21] B.V., onderdeel van het niet gelieerde [naam22] Concern (met als uiteindelijk aandeelhouder het op de Cayman Eilanden gevestigde [naam23] Ltd.) heeft blijkens de notariële akte op 16 oktober 2017 [naam16] N.V. opgericht.
2. [naam21] B.V. verstrekt aan de aandeelhouder van belanghebbende, [naam8] S.A.R.L., een lening van € 55.700.000 ter grootte van de waarde van de onderneming van belanghebbende (…).
3. [naam8] S.A.R.L. leent de uit stap 3 [Hof: bedoeld zal zijn stap 2] verkregen € 55.700.000 door aan belanghebbende.
4. Belanghebbende splitst (i) haar onderneming ter waarde van € 55,7 miljoen en (ii) haar schuld van € 55,7 af naar [naam16] N.V. tegen uitreiking van één aandeel aan [naam8] S.A.R.L., waarna het saldo van het afgesplitste vermogen € 1 bedraagt.
5. [naam8] S.A.R.L. stort haar vordering van € 55,7 miljoen op [naam16] N.V. op het door haar verkregen aandeel in deze vennootschap, waarna het vermogen € 55,7 bedraagt.
6. [naam8] S.A.R.L. verkoopt haar aandeel in [naam16] N.V., ten tijde van de overdracht genaamd [naam22] Uitvaartverzekeringen N.V. (…), voor € 55,7 miljoen en verrekent de verkoopprijs met de van [naam21] N.V. verkregen lening van € 55,7 miljoen.”
Tot de stukken van het geding behoort een e-mailbericht van 31 juli 2017 van de – onder 2.7 – genoemde advocaat van [naam18] aan dezelfde adviseurs van [naam19] als daar genoemd en aan medewerkers van [naam24] , met een inhoud met dezelfde strekking als onder 2.7 genoemd, aangevuld met de volgende vraag aan [naam24] :
“ [naam24] , if there are any regulatory advantages to implement a legal demerger it would be helpful if you could add those (if any).”
Tot de stukken van het geding behoort verder de volgende daaraan voorafgaande mailwisseling:
- In een e-mail van 28 juli 2017, 14:17 uur, heeft de directeur van belanghebbende [naam20] geschreven:
“Bijgaand het overzicht van de actieve accountants en daarnaast twee overeenkomsten voor de uitvaartverenigingen (UVV) en de uitvaartondernemers (UVO)”
Bij deze e-mail is een overzicht van, naar het Hof begrijpt, uitvaartverenigingen en uitvaartondernemers gevoegd, en twee blanco overeenkomsten.
- In een e-mail van 28 juli 2017, 15:02 uur, heeft [naam20] hierop gereageerd met aanvullende vragen:
“Follow-up vragen:
1. Met hoeveel van die ca. 280 ondernemers op de lijst heeft [naam7] daadwerkelijk een schriftelijke overeenkomst (vergelijkbaar met de blanko die is bijgevoegd) – als niet 100%, dan schatting %?
2. Zijn de overeenkomsten veelal getekend door beide partijen – als niet 100%, hoeveel %?
3. Hoeveel (% van) overeenkomsten zijn nu nog geldig (niet beëindigd wegens verstrijken termijn)?”
- In een e-mail van 28 juli 2017, 21:30 uur, heeft de directeur van belanghebbende als volgt gereageerd:
“1 – op twee accounts na hebben wij met alle actieve accountants een ondertekende overeenkomst;
2 – de overeenkomsten zijn getekend door beide partijen. Bij de ondernemers de eigenaar, bij de verenigingen de voorzitter en secretaris
3 – wij hebben in de overeenkomst geen termijn opgenomen dus deze zijn geldig”
- Bij e-mail van 28 juli 2017, 21:47 uur, heeft [naam20] deze e-mails doorgestuurd naar de eerder genoemde advocaat van [naam18] , onder de toevoeging van het volgende bericht:
“Zie bijgaand de antwoorden van [de directeur van belanghebbende].
Hopelijk helpt dit bij het opbouwen van de casus richting fiscus.”
Op 18 oktober 2017 is een overeenkomst (“Agreement for the acquisition of the business of N.V. [naam7] .”) (hierna: de overeenkomst) gesloten tussen [naam21] B.V. (the Purchaser), [naam8] S.à.r.l. (the Seller), belanghebbende (the Company) en [naam25] B.V. (the Seller Guarantor). De totaalprijs voor de onderneming (the business) en de [naam16] Share bedraagt € 55.700.000. De stappen, zoals genoemd in het hiervoor – onder 2.8 – bedoelde stappenplan, zijn vastgelegd in deze overeenkomst.
Op het verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur bij beschikking van 24 november 2017 beslist dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorgelegde juridische splitsing (afsplitsing) niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
De ondercuratelestelling van belanghebbende heeft [de bank] steeds verlengd. Bij besluit van 19 december 2017 is de ondercuratelestelling van belanghebbende verlengd tot en met 1 november 2018. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Formeel voldoet [naam7] aan de wettelijke solvabiliteitsregels, maar haar financiële positie is kwetsbaar. Zo heeft de Belastingdienst [naam7] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor EUR 7.45.151,00 [Hof: dit moet zijn € 7.453.151], omdat [naam8] haar belasting niet heeft betaald bij (beschikking van 16 november 2017). Deze vorderingen zien tot nu toe op de periode 2012-2013. Nieuwe vorderingen over de jaren 2014 tot en met 2016 zijn aannemelijk.
Uit de laatste ORSA blijkt dat [naam7] – zonder aanpassingen van het bedrijfsmodel – over circa drie jaar niet meer solvabel zal zijn. Daarbij komt dat de aandeelhouder niet bereid is om noodzakelijke investeringen te doen in de interne organisatie, die minimaal bezet is. Tegen deze achtergrond heeft de aandeelhouder besloten om [naam7] te verkopen.
Inmiddels is een kandidaat gevonden voor de overname van de portefeuilles, maar dit verkooptraject is zeer complex. (…)”
Bij juridische splitsing (hierna: de afsplitsing) van 11 september 2018 is – de notariële akte van splitsing behoort niet tot het dossier, maar partijen hebben verklaard dat kan worden uitgegaan van het volgende – de gehele onderneming van belanghebbende onder algemene titel overgegaan op de daartoe door [naam21] B.V. opgerichte vennootschap [naam16] N.V., naar het Hof begrijpt, behoudens de in de overeenkomst opgenomen “excluded assets”, “excluded contracts”, “excluded liabilities”, alsmede met achterlating van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid als bedoeld onder 2.3. Deze overgang heeft plaatsgevonden tegen uitreiking van één aandeel aan [naam8] S.à.r.l. De aandelen in [naam21] B.V. zijn (middellijk) in het bezit van [naam15] .
Bij notariële akte van aandelenoverdracht van 12 september 2018 heeft [naam8] S.à.r.l. het ene aandeel in [naam22] Uitvaartverzekeringen N.V. (voorheen genaamd: [naam16] N.V.), zoals reeds overeengekomen in de – onder 2.10 genoemde – overeenkomst, overgedragen aan [naam22] Groep B.V. (voorheen genaamd: [naam21] B.V.).
Bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2018 heeft de Inspecteur de – onder 2.11 genoemde – beschikking gehandhaafd.
De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 2 november 2020 geoordeeld dat voldoende zakelijke overwegingen zijn aangevoerd voor de afsplitsing en daarom vastgesteld dat de splitsing van belanghebbende wordt geacht niet in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij heeft de Rechtbank overwogen dat de aanwezigheid van zakelijke overwegingen bij de keuze voor de afsplitsing in plaats van een activa-passivatransactie geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf.
3 Geschil
In geschil is of de afsplitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 14a, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.