Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10102, 200.321.944

Het hof zal beslissen dat de opdracht tot uitvoering van hertaxaties geen aanbestedingsplichtige opdracht is, dat het oordeel van de voorzieningenrechter daarom juist is en dat het vonnis moet worden bekrachtigd. Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.

De voorzieningenrechter heeft de tussen partijen vaststaande feiten weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis (ECLI:NL:RBMNE:2022:6158). Partijen hebben daartegen geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof zich voor zijn beslissingen baseert op deze feiten. CIS heeft met Grief I bezwaar gemaakt tegen rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter het standpunt van CIS in eerste aanleg heeft beschreven. Volgens CIS heeft de voorzieningenrechter daarbij het belangrijkste weggelaten, te weten de stelling van CIS dat de Belastingdienst de opdracht aan DRZ volgens de (‘Europese’) aanbestedingsrichtlijn had moeten aanbesteden. Het hof laat in het midden of de voorzieningenrechter het standpunt van CIS verkeerd heeft weergegeven: hieronder heeft het hof dat standpunt opgevat zoals CIS dat met Grief I heeft bedoeld - dat is in elk geval het standpunt van CIS in hoger beroep.

CIS stelt dat de opdrachten die de Belastingdienst geeft aan DRZ tot het verrichten van hertaxaties in strijd zijn met de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) omdat die opdrachten aanbestedingsplichtig zijn. Zoals de rechtbank in rechtsoverweging 3.9 van het bestreden vonnis heeft overwogen is daarmee het spoedeisend belang gegeven. Dat CIS dit kort geding eerder had kunnen starten weegt daartegenover onvoldoende zwaar.

CIS verdedigt in de kern dat de Belastingdienst en DRZ voor de toepassing van het aanbestedingsrecht twee van elkaar te onderscheiden entiteiten zijn. De Belastingdienst heeft te gelden als aanbestedende dienst en DRZ moet worden beschouwd als een onderneming in de zin van de Richtlijn. De opdracht tot hertaxaties had moeten worden aanbesteed omdat ook aan de overige vereisten voor het bestaan van een aanbestedingsplicht is voldaan. Volgens CIS kwalificeert het convenant tussen de Belastingdienst en DRZ als een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn. Het is immers een overeenkomst onder bezwarende titel met een belang boven de toepassingsdrempel, aldus nog steeds CIS. De Staat voert hiertegen aan dat van een aanbestedingsplichtige opdracht geen sprake is, omdat DRZ een reguliere ambtelijke dienst van het Ministerie van Financiën is en daarmee net als de Belastingdienst een onzelfstandig onderdeel van de rechtspersoon Staat vormt. DRZ biedt geen diensten op de markt aan maar verricht haar werkzaamheden binnen de (rechtspersoon) Staat ten behoeve van andere organisatieonderdelen van de Staat, in dit geval de Belastingdienst. Het aanbestedingsrecht is volgens de Staat niet van toepassing op een dergelijke “inhouse opdracht”. De afspraken die beide diensten hebben gemaakt over de uitvoering van en de vergoeding voor hertaxatie-opdrachten kwalificeren niet als een overeenkomst onder bezwarende titel.

Het hof verenigt zich met de overwegingen van de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.16 en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt er nog het volgende aan toe. CIS beroept zich op bepalingen en overwegingen uit de Aanbestedingsrichtlijn. Omdat richtlijnen niet rechtstreeks werken, moeten zij in de rechtsorde van de Lidstaten worden omgezet in verbindende regelgeving. De Aanbestedingsrichtlijn is omgezet in de Aw 2012. Het hof zal daarom net zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan, de stellingen van partijen toetsen aan de bepalingen uit de Aw 2012. Uiteraard dient het hof de uitleg van de Aanbestedingsrichtlijn door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) te volgen. Verder kunnen de tekst en de overwegingen van de Aanbestedingsrichtlijn aanknopingspunten bieden bij de toepassing van de bepalingen van de Aw 2012. Weliswaar is er sprake van een verticale verhouding tussen CIS (een onderneming) en de Staat (de overheid), wat kan meebrengen dat CIS een rechtstreeks beroep toekomt op de bepalingen uit de Aanbestedingsrichtlijn. Daarvan is in het algemeen pas sprake als de Lidstaat een richtlijn niet, niet tijdig of niet correct heeft omgezet. CIS heeft niet gesteld dat daarvan sprake is.

De gedachtegang van CIS is dat DRZ een onderneming in de zin van artikel 2 lid 1 sub 10 Aanbestedingsrichtlijn is, omdat zij van de Belastingdienst een opdracht heeft gekregen, waarvoor zij wordt betaald. Omdat de Belastingdienst een centrale overheidsinstantie is als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub 2 Aanbestedingsrichtlijn, gelezen samen met Bijlage I bij de richtlijn, is er sprake van een overheidsopdracht voor diensten als bedoeld in artikel 2 lid 1 sub 9.¹ Maar die redenering verliest een aantal zaken uit het oog. Uit overweging 5 van de considerans van de Richtlijn volgt dat aanbestedende diensten de bevoegdheid hebben een werk of dienst niet aan te besteden, maar zelf uit te voeren. Verder is het toegestaan dat binnen een overheidslichaam de ene dienst een opdracht kan geven aan een andere dienst. Omdat die opdracht binnen het overheidslichaam (binnen de rechtspersoon) wordt gegeven, is het aanbestedingsrecht niet van toepassing. Dat er intern kosten worden verrekend tussen de betrokken diensten, verandert niets aan deze conclusie. Het hof verwijst naar de bespreking van de arresten van het HvJ EU Teckal (ECLI:EU:C:1999:562) en Stadt Halle (ECLI:EU:C:2005:5) in rechtsoverweging 3.13 van het bestreden vonnis. Dit brengt mee dat DRZ op basis van de redenering van CIS niet kan worden beschouwd als een onderneming in de zin van artikel 1 Aw 2012. Er is immers sprake van een opdracht van de ene dienst binnen het Ministerie van Financiën (de Belastingdienst) aan de andere dienst binnen het Ministerie van Financiën (DRZ). Omdat CIS geen aanknopingspunten heeft verschaft om op een andere manier te kunnen vaststellen dat DRZ een onderneming is, gaat het hof er voor de verdere beoordeling vanuit dat DRZ geen onderneming is, maar een dienst van de Staat, die op zijn beurt de centrale aanbestedende dienst is.

CIS heeft gesteld dat DRZ een zodanige mate van zelfstandigheid heeft die belet dat de Belastingdienst op deze entiteit toezicht uitoefent en dat om die reden moet worden nagegaan of de regels omtrent quasi-inbesteding in artikel 2.24a Aw 2012 zijn nageleefd. Die redenering houdt om een paar redenen geen stand. Als de ene dienst van een overheidslichaam (rechtspersoon) een opdracht geeft aan een andere dienst van dat overheidslichaam, is het aanbestedingsrecht niet van toepassing en dus ook niet artikel 2.24a Aw 2012. Dan is niet relevant of de opdrachtnemende dienst al of niet een mate van zelfstandigheid heeft ten opzichte van de opdrachtgevende dienst. Bovendien volgt uit het feit dat een taxateur in onafhankelijkheid een taxatie van een schadevoertuig moet verrichten niet noodzakelijk dat er van toezicht geen sprake meer is. Op de overige aspecten van het werk van de taxateur zal zijn werkgever (de Staat) wel toezicht houden. Ten slotte is niet relevant dat de beide diensten verschillende werkterreinen hebben. Een en ander brengt mee dat al hetgeen CIS aanvoert over artikel 2.24a Aw 2012 niet relevant is.

Evenals de voorzieningenrechter houdt het hof vast aan het uitgangspunt dat op een opdrachtverlening door de ene dienst aan een andere dienst binnen hetzelfde overheidslichaam het aanbestedingsrecht niet van toepassing is. CIS heeft het hof niet kunnen overtuigen van de juistheid van haar stelling. Ook de rechtbank Den Haag heeft in haar vonnis van 16 augustus 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:12379) beslist dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht tussen de Belastingdienst en DRZ. Het beroep door CIS ter zitting op HvJ EU 7 september 2023, ECLI:EU:C:2023:629, Commissie/Polen, gaat ook niet op, omdat in die zaak niet de vraag aan de orde was of opdrachtverlening van de ene dienst aan de andere dienst binnen dezelfde rechtspersoon al of niet aanbestedingsplichtig is. Grief II is daarom niet gegrond. Voor het hof is het voldoende zeker dat uit overweging 5 en de artikelen 2 lid 1 sub 1 en 2 en artikel 12 lid 1 Aanbestedingsrichtlijn en uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat opdrachtverlening binnen een overheidslichaam (rechtspersoon) niet aanbestedingsplichtig is. Het zal daarom geen prejudiciële vragen stellen aan het HvJ EU. Het is daartoe overigens ook niet verplicht. Grief 3 is daarom ook niet gegrond.

Ten slotte overweegt het hof dat als de Staat het aanbestedingsrecht zou hebben geschonden door de opdracht niet aan te besteden, de geschonden norm niet beschermt tegen de schade zoals CIS die stelt te hebben geleden (artikel 6:163 BW). CIS is immers geen aanbieder van taxatiediensten: zij moet in het importtraject gebruik maken van de diensten van een taxateur die onafhankelijk van haar werkzaam is. De Aw 2012 heeft als doel en strekking dat overheidsopdrachten in vrije mededinging worden vergeven. Daaruit volgt dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van de schade die CIS stelt te lijden doordat de taxaties van DRZ lager zijn dan wat volgens haar juist is. Ook om die reden komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.

De grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis. De overige verweren van de Staat behoeven daarom geen bespreking meer. Omdat CIS in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof CIS tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente over de nakosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.²

De veroordeling in deze uitspraak kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).