Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10190, 22/706
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:10190, 22/706
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 28 november 2023
- Datum publicatie
- 8 december 2023
- Zaaknummer
- 22/706
- Relevante informatie
- Art. 3.81 Wet IB 2001, Art. 3.92 Wet IB 2001
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Borgstelling. Onzakelijk?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer BK-ARN 22/706
uitspraakdatum: 28 november 2023
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] te [woonplaats] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 februari 2022, nummer AWB 21/3127, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2015 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
De Inspecteur heeft bij in een geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en het berekende bedrag aan belastingrente gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting een pleitnota ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2023. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, mr. K.W. Strooper, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede [naam1] en [naam2] namens de Inspecteur. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende is gehuwd met [naam3] (hierna: de echtgenote).
Belanghebbende heeft op 30 maart 2006 [naam4] BV opgericht en is sindsdien haar enig aandeelhouder.
[naam4] BV heeft op 13 april 2006 voor een bedrag van € 1.253.680 van een derde, [naam5] BV (hierna: de verkoper), drie vennootschappen overgenomen: [naam6] BV, [naam7] BV en indirect, als dochtermaatschappij van [naam7] BV, [naam8] BV.
De koopsom voor de in 2.3 genoemde vennootschappen is gefinancierd door middel van een lening bij [de bank] (hierna: de bank) van € 1.128.680 en een achtergestelde lening bij de verkoper van € 125.000. De bank heeft blijkens de financieringsovereenkomst van 13 april 2006 in totaal € 1.520.000 uitgeleend aan [naam4] BV en de drie overgenomen vennootschappen (hierna: [naam9] ) voor de financiering van bedrijfsovername, bedrijfspand en werkkapitaal.
De financieringsovereenkomst met de bank van 13 april 2006 (2.4) bevat de volgende paragraaf over zekerheden:
“Het financieringsvoorstel is mede gebaseerd op het stellen van de hierna vermelde zekerheden voor de bank en/of [de bank] N.V.. Deze zekerheden gelden voor al hetgeen u nu of in de toekomst aan de bank en/of [de bank] N.V. schuldig bent.
De verpanding van de aandelen in bezit van [naam4] B.V. heeft betrekking op de aandelen van [naam7] B.V. en [naam6] B.V.
De verpanding van de (af te sluiten) kredietverzekering heeft betrekking op alle kredietverzekeringen die deel (gaan) uitmaken van uw bedrijf.
De bankborgtocht van EUR 367.500,-- wordt afgegeven door de heer [belanghebbende] voor alle verplichtingen van [naam4] B.V. bij onze bank.
Deze borgtocht wordt ondermeer zekergesteld door een 2de hypotheek op [adres1] te [woonplaats] en een 2de hypotheek op [adres2] te [plaats1] .
De borgtocht van EUR 214.665,-- wordt verkregen in het kader van het Besluit Borgstelling Midden- en Kleinbedrijf.
De garantie voor een achtergestelde financiering van EUR 180.000,-- wordt verkregen van de Stichting Garantiefonds Rabobanken.
De lening verstrekt door [naam5] B.V. aan [naam4] B.V. van EUR 125.000,-- wordt achtergesteld bij alle vorderingen van onze bank. De lening mag vanaf maart 2012 worden afgelost in minimaal 4 jaar.
De vermogensverklaring wordt afgegeven door de heer [belanghebbende] . Deze verklaring houdt in dat indien en zolang het daarin omschreven geconsolideerde garantievermogen van [naam4] B.V. minder is dan 30 % van het balanstotaal geen gelden aan deze vennootschap worden onttrokken door de persoon die de verklaring afgeeft.
Een hypotheek van EUR 367.500,-- :
- als tweede op woonhuis aan [adres1] [woonplaats] .
- Dit registergoed is voorbelast met een eerste hypotheek van EUR 710.000,-- ten behoeve van [de bank] [plaats2] en [naam10] U.A.
- als tweede op beleggingspand aan op [adres2] te [plaats1] .
- Dit registergoed is voorbelast met een eerste hypotheek van EUR 171.000,-- [Hof: daarbij is handgeschreven vermeld 172.436,-] ten behoeve van [de bank] [plaats2] en [naam10] U.A.
De hypotheekakte wordt opgemaakt bij een notariskantoor naar uw keuze. De kosten hiervan zijn voor uw rekening.
(…)
U dient de roerende en onroerende zaken die als zekerheid gelden blijvend en voldoende te verzekeren tegen de gebruikelijke risico’s.”
Belanghebbende heeft zich, als zekerheid genoemd in 2.5, borg gesteld jegens de bank bij overeenkomst van 13 april 2006. In deze overeenkomst, die belanghebbende heeft ondertekend en de echtgenote niet, is onder meer opgenomen (waarbij voor ‘borg’ belanghebbende moet worden gelezen en voor ‘debiteur’ [naam4] BV):
“De borg verbindt zich bij deze – hoofdelijk – jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
Bankborgtocht
verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan:
Maximumbedrag E 367.500,00 zegge: driehonderd zevenenzestig duizend vijfhonderd euro, nul
Beperking van de aansprakelijkheid van de borg tot de nettoopbrengst van zekerheden, ten behoeve van de bank gesteld voor de verplichtingen van de borg
Ingeval de borg wordt aangesproken en niet aan zijn verplichtingen voldoet zal de bank overgaan tot uitwinning van:
Hypotheek
Het blijkens de akte op 13-04-2006 gestelde verleden voor notariaat [naam11] ter standplaats [plaats3] ten behoeve van de hypotheekhoudster waarmee de bank zal zijn gefuseerd en met wie de bank een garantie- en substitutieovereenkomst zal hebben afgesloten, hypothecair verbonden registergoederen.
Na verrekening van de aan de bank toekomende netto-opbrengst van de hiervoor vermelde zekerheden met het door de debiteur aan de bank verschuldigde wordt de borg geacht aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze borgtocht te hebben voldaan.
Hoedanigheid van de borg
De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap genaamd [naam4] B.V., gevestigd te [woonplaats] , waarvan de borg bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt.
(…)”
Belanghebbende en [naam4] BV hebben geen afspraken gemaakt over de borgstelling, genoemd in 2.6. Zo is er geen borgstellingsprovisie overeengekomen.
Op 18 mei 2010 heeft de bank belanghebbende een zogenoemde borgbrief gestuurd. Later heeft de bank belanghebbende aangesproken als borg.
In zijn aangiften IB/PVV voor de jaren 2006 tot en met 2012 heeft belanghebbende ter zake van de borgstelling niets opgenomen.
In 2013 en 2014 heeft belanghebbende € 14.000 respectievelijk € 13.500 uit hoofde van de borgstelling aan de bank betaald. Belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2013 en 2014 deze respectievelijke bedragen als verlies uit terbeschikkingstelling (hierna: tbs) opgenomen. De aangifte voor het jaar 2013 heeft belanghebbende ingediend op 4 februari 2015. De Inspecteur heeft de aanslag voor dat jaar met dagtekening 25 februari 2015 vastgesteld overeenkomstig de aangifte. Belanghebbende heeft de aangifte voor het jaar 2014 ingediend op 29 februari 2016. De aanslag IB/PVV 2014 heeft de Inspecteur met dagtekening 30 april 2016 vastgesteld overeenkomstig de aangifte.
Begin 2015 heeft belanghebbende € 7.500 aan de bank betaald uit hoofde van de borgstelling. Op 12 maart 2015 hebben belanghebbende en de bank een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de betaling van de resterende schuld uit hoofde van borgstelling, zijnde € 332.500. De echtgenote heeft hiervoor toestemming gegeven. In deze vaststellingsovereenkomst staat onder meer (waarbij voor ‘borg’ belanghebbende moet worden gelezen, voor ‘debiteur’ [naam4] BV en voor ‘partijen’ belanghebbende en de bank):
“Als gevolg van de opzegging van de financieringen d.d. 18-5-2010 en het faillissement van [naam6] B.V. d.d. 29-3-2011 is de Financiering opeisbaar geworden.
De (restant)vordering van de Bank op de Debiteur uit hoofde van de Financiering bedraagt per vandaag E 332.500,- (zegge; driehonderd twee en dertig duizend vijf honderd euro) te vermeerderen met rente en kosten. (…)
De Borg is niet in staat deze verplichtingen ineens te voldoen, zodat de Bank en de Borg zijn overeengekomen een betalingsregeling (hierna: de Regeling) te treffen. (…)
Partijen komen het volgende overeen
-
De Borg erkent dat zijn schuld aan de bank uit hoofde van de borgtocht, per vandaag € 332.500,= (…) bedraagt. Deze schuld wordt hierna ‘de Schuld’ genoemd.
-
Om louter administratieve redenen zal de Schuld door de bank worden opgenomen in haar leningensysteem, onder een nog nader te bepalen leningnummer ten name van de heer [belanghebbende] . Nadrukkelijk komen Partijen overeen dat deze administratieve vastlegging niet tot gevolg heeft dat oorsprong of aard van de Schuld wijzigt of dat novatie plaatsvindt.
-
De Bank zal het bedrag van de Schuld in mindering brengen op de Restantvordering, onder de ontbindende voorwaarde dat de Schuld niet volledig aan de Bank wordt voldaan, in welk geval het niet voldane gedeelte van de Schuld alsnog niet in mindering strekt op de Restantvordering.
-
(..).
-
De Borg betaalt aan de Bank gedurende 96 maanden elke maand bedrag van € 2.425,39 (…) aan rente en aflossing samen, hierna te noemen het Maandbedrag. (…) De Borg betaald daarnaast jaarlijks aan de Bank gedurende zeven opeenvolgende jaren een bedrag aan aflossing ad €15.000,= Dit voor het eerst per 30-1-2016.
(…)
22 Partijen sluiten beëindiging van deze Overeenkomst, op welke grond dan ook, uit. Partijen doen uitdrukkelijk afstand van hun rechten om (partiële) nietigheid, (partiële) vernietiging, (partiële) ontbinding of ongeldigheid op welke grond dan ook te vorderen. Voor zover desondanks enige bepaling van deze Overeenkomst ongeldig zou zijn, zullen de overige bepalingen van deze Overeenkomst onverminderd van kracht blijven. De ongeldige bepaling wordt dan vervangen door een geldige bepaling die de ongeldige bepaling zoveel mogelijk benadert.
23 De op de borgtocht reeds van toepassing zijnde algemene voorwaarden, waaronder de Algemene bankvoorwaarden blijven van kracht, voor zover daarvan in deze Overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken.”
Belanghebbende heeft in 2015, na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, niet op de in 2.11 bedoelde resterende schuld aan de bank betaald.
Op 24 februari 2017 heeft belanghebbende zijn aangifte IB/PVV 2015 ingediend. Daarin heeft hij een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van -/- € 205.741, waartoe een aftrek uit tbs van € 299.200 (verlies uit tbs van € 340.000 -/- tbs-vrijstelling) behoort. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag geen rekening gehouden met een aftrek uit tbs en heeft het belastbaar inkomen uit en werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2015 vastgesteld op € 93.459.
3 Geschil
In geschil is of het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2015 juist is vastgesteld, gelet op zijn borgstelling jegens de bank. Primair is in geschil of het in 2015 respectievelijk betaalde (€ 7.500) en nog openstaande bedrag (€ 332.500) uit hoofde van borgstelling als verlies uit tbs kan worden aangemerkt. Subsidiair is in geschil of, en zo ja tot welk bedrag, sprake is van negatief loon. Meer subsidiair is in geschil of belanghebbende op grond van het vertrouwensbeginsel een verlies uit tbs in aanmerking mag nemen.