Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-05-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4481, 21/01002

2.1.

Belanghebbende is een aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten. Zij biedt onder meer verschillende abonnementen aan voor (mobiele) telefoons en smartphones, waaronder het [naam16] Start abonnement en het [naam13 ] abonnement.

2.2.

Voor het afsluiten van een abonnement gaat belanghebbende een overeenkomst aan met de klant. In de overeenkomst zijn het mobiele nummer, het type abonnement, de looptijd, de ingangsdatum en de maandelijkse abonnementskosten vermeld. In de hier van belang zijnde overeenkomsten wordt verwezen naar de Algemene Voorwaarden Consumenten [naam10 ] B.V (de algemene voorwaarden). In de algemene voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen:

1. Een abonnement bij [naam10 ] bestaat uit abonnement om van onze diensten gebruik te maken.

2. Een abonnement wordt aangegaan voor een minimumduur, bijvoorbeeld 12 of 24 maanden. Daarna wordt het abonnement automatisch voortgezet voor onbepaalde duur. Tijdens de minimumduur kun je opzeggen tegen het einde van de minimumduur, met een opzegtermijn van één maand.

1. Als je een content dienst, waaronder een premium sms-dienst, afneemt (bijvoorbeeld een app, kansspel, ringtone of informatiebericht) kunnen hier aanvullende voorwaarden voor gelden, zie ook [naam10 ] .nl. (…)

2. Op jouw verzoek zal [naam10 ] de mogelijkheid tot het afnemen van de content dienst (in dit geval, een sms-dienst) kosteloos blokkeren. Dit kun je ook zelf via payinfo.nl

3. Als je een abonnement bent aangegaan, brengt [naam10 ] de kosten in beginsel maandelijks in rekening door middel van een rekening. Het kan zijn dat op de rekening niet alle kosten staan die tot dan toe zijn gemaakt.

1. Deze aanvullende voorwaarden zijn van toepassing op de [naam14] , [naam15] , [naam16] en [naam17] abonnementen en [naam18] simkaart die aangeboden worden aan consumenten en gelden naast de Algemene Voorwaarden Consumenten (hierna: AVC) en eventueel andere toepasselijke voorwaarden.

1. Het [naam10 ] [naam14] abonnement is een abonnement waarmee de contractant in Nederland afhankelijk van het gekozen abonnement of de gekozen extra bundel een vooraf bepaald aantal minuten kan bellen naar reguliere nationale nummers (met uitzondering van beeldbellen) en in Nederland ongelimiteerd sms-berichten kan versturen naar nationale Nederlandse nummers (met uitzondering van onder andere premium-nummers en sms-diensten). (…)

2. Het [naam10 ] [naam15] , [naam16] en [naam17] abonnement is een abonnement waarmee de contractant in Nederland ongelimiteerd kan bellen naar reguliere nationale nummers (met uitzondering van beeldbellen) en in Nederland ongelimiteerde sms-berichten kan versturen naar nationale Nederlandse nummers (met uitzondering van onder andere premium-nummers en sms-diensten). (…)”

2.3.

Volgens een voorbeeldfactuur worden de abonnementskosten voor een kalendermaand in rekening gebracht en betaald in de loop van de kalendermaand waar de abonnementskosten betrekking op hebben. De gebruikskosten die buiten de bundels vallen worden achteraf in rekening gebracht. De voorbeeldfactuur is voor de hier relevante abonnementstypen gelijk.

2.4.

De abonnementen zijn opgebouwd uit combinaties van bundels: een belbundel, een smsbundel en een databundel. De bel- en sms-bundels bevatten de mogelijkheid, afhankelijk van het abonnement, gelimiteerd of ongelimiteerd, te bellen of sms’en. De databundels bevatten uitsluitend gelimiteerde hoeveelheden te gebruiken Megabytes (hierna: MB). Bij overschrijding van een gebruikslimiet gelden gebruikstarieven per gebruikseenheid (per minuut, per sms of per MB). Belanghebbende biedt diverse abonnementen aan met een specifieke combinatie van bundels, gebruikslimieten en gebruikstarieven.

2.5.

De databundels worden verkocht als onderdeel van een abonnement of als aanvulling op het abonnement (add-ons). De klant betaalt voor een abonnement; voor de databundels worden geen aparte prijzen naar de gebruiker gecommuniceerd. Add-ons zijn wel afzonderlijk geprijsd. Het tegoed uit de databundel is niet inwisselbaar met het tegoed uit andere databundels of eenheden uit andere bundels binnen een abonnement. Voor ongebruikte MB’s binnen de databundel vindt geen terugbetaling aan de klant plaats. Deze vervallen aan het eind van de maand.

2.6.

Belanghebbende heeft de ‘ [naam10 ] App’ (hierna: de app) ontwikkeld. Met de app kunnen klanten zelf het verbruik en het resterende tegoed van de abonnementen bekijken, instellingen van bundels wijzigen en gedetailleerde rekeningen inzien. Klanten moeten een ‘ [naam10 ] ’ account zelf activeren en kunnen hun account via de website of via de app benaderen.

2.7.

Op 1 juni 2017 is belanghebbende een actie gestart voor de promotie van de app en klantenbinding, waarbij klanten MB’s kunnen inleveren en [naam10 ] een donatie doet aan [naam11] (hierna: het goede doel). Voor de actie zijn actievoorwaarden opgesteld. In het derde kwartaal golden twee versies van de actievoorwaarden: een versie met datum 16 juni 2017 en een versie met datum 11 juli 2017, waarin een nieuw onderdeel 3.2 is ingevoegd. In de actievoorwaarden van de laatste versie is onder meer het volgende opgenomen:

1.1.

De Actie dient ter promotie van de [naam10 ] applicatie.

1.2.

De Actie loopt van 1 juli 2017 tot en met 30 juni 2018 (hierna: de Actieperiode).

2.1.

Alle particuliere klanten van [naam10 ] met een prijsplan voor consumenten mogen aan deze Actie deelnemen met uitzondering van personen die onder artikel 2.3. t/m 2.7 vallen.

2.2.

De contractant van het 06-nummer waarmee de MB’s worden gedoneerd wordt gezien als de Deelnemer van de Actie.

2.3.

3.1.

De Deelnemer kan aan de Actie deelnemen door MB’s te doneren door middel van de donatie tool in de [naam10 ] App. (hierna: Deelname).

3.2.

Voor Deelname is het nodig dat de Deelnemer gebruik maakt van zijn mobiele dataverbinding zonder limitering. Deelname is bijvoorbeeld niet mogelijk als de Deelnemer gebruik maakt van een Wifinetwerk of wanneer throtteling is/wordt geactiveerd.

3.3.

Elk gedoneerde MB levert één lot op. Een Deelnemer kan maximaal 50 MB’s doneren per sessie.

3.4.

De Deelnemer kan een ongelimiteerd aantal sessies opstarten en dus ongelimiteerd deelnemen.

3.5.

Bij Deelname zal [naam10 ] bijhouden hoeveel MB’s de Deelnemer doneert aan het goede doel. Deze donatie wordt als een reguliere datasessie afgeschreven van zijn/haar datategoed. Zodoende zal deze sessie ook als reguliere datasessie verschijnen binnen de [naam10 ] app. De Deelnemer maakt kosten voor het doneren van MB’s wanneer hij/zij buiten bundel gaat of doneert van buiten de EU. Hiervoor wordt het standaard buiten bundel tarief in rekening gebracht behorende bij zijn/haar prijsplan. De klant is zelf verantwoordelijk om zijn bundeltegoed in de gaten te houden (dit is terug te vinden in de [naam10 ] app).

3.6.

Zit de deelnemer in de eerste 3 maanden van zijn contract en heeft hij/zij “unlimited data” dan kan de klant kosteloos doneren tot het aantal GB dat zijn contract omschrijft, daarbuiten geld het reguliere buitenbundel tarief.

3.7.

Na donatie ontvangt de Deelnemer een bevestiging van zijn/haar donatie per sessie een SMS inclusief het aantal MB’s dat tijdens de sessie is gedoneerd.

3.8.

De loten zijn geldig voor de trekking behorende tot dezelfde maand. Er zullen 12 trekkingen plaatsvinden gedurende de Actieperiode (maandelijks).

3.9.

2.8.

Een donatie als bedoeld in de actie zoals weergegeven onder 2.7 is mogelijk als de laatste versie van de app is geïnstalleerd en als de klant actief is op het [naam19] . Een donatie is dus niet mogelijk bij een wifi-verbinding. Het doneren gaat als volgt. De klant geeft in de donatietool van de app aan hoeveel MB hij wil doneren. Belanghebbende brengt vervolgens het door de klant opgegeven aantal MB’s in mindering op de databundel van de klant. Belanghebbende stelt een waarde per MB vast en berekent aan de hand hiervan een geldwaarde die wordt toegerekend aan het aantal MB’s dat in mindering is gebracht op de databundel van de klant. De klant kent deze geldwaarde niet. Belanghebbende maakt een bedrag gelijk aan het totaal van de geldwaarde van alle donaties binnen een periode over naar de bankrekening van het goede doel. Elke gedoneerde MB levert de donateur automatisch een lot op voor deelname aan de loterij (hierna: het kansspel).

2.9.

In het derde kwartaal 2017 is 52% van het aantal verkochte MB’s, 9.707.786.736 MB, binnen de databundels niet gebruikt. Volgens berekeningen van belanghebbende is een bedrag van € 5.349.975 aan omzetbelasting begrepen in de waarde van deze ongebruikte MB’s. In het derde kwartaal 2017 is 4.085.087 MB door klanten als donatie aangemerkt (dit is 0,042% van het aantal ongebruikte MB’s). Volgens de berekening van belanghebbende is daarmee een donatiebedrag gemoeid van € 12.874, waarin een bedrag van € 2.235 aan omzetbelasting is begrepen.

2.10.

Belanghebbende heeft voor het derde kwartaal 2017 een aangifte omzetbelasting ingediend naar een te betalen bedrag van € 49.515.428 en heeft de aangegeven omzetbelasting voldaan.