Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-09-2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7547, 21/01839

2.1.

Belanghebbende is op 1 oktober 1990 opgericht. Enig aandeelhouder van belanghebbende was [naam8] B.V. Enig aandeelhouder van [naam8] B.V. was [naam9] (hierna: [naam9] ). Bestuurder van belanghebbende was in de onderhavige periode [naam10] (hierna: [naam10] ). Belanghebbende bedacht en ontwierp acties om particulieren te bewegen mee te doen aan bepaalde prijzenfestivals (hierna: de reclamediensten). Zo werden acties ontworpen om particulieren deel te laten nemen via zogenaamde pools waarmee in de Duitse Lotto werd gespeeld.

2.2.

Nadat belanghebbende een actie had bedacht, ontwierp zij een mailing en zond zij de gegevens met betrekking tot de actie aan [naam11] B.V. (hierna: [naam11] ), een aan belanghebbende gelieerde onderneming. [naam11] verzorgde de verzending van deze mailings aan de consumenten. Als marketinginstrument werd in deze mailings gebruik gemaakt van zogenaamde sweepstakes. Er werd daarbij een prijs in het vooruitzicht gesteld indien de ontvanger de mailing terugstuurde. [naam11] verzorgde ook de verwerking van de respons op de mailings.

2.3.

[naam12] B.V. (hierna: de BV), een andere aan zowel belanghebbende als [naam11] gelieerde onderneming, kocht vervolgens de lottobewijzen. Aandeelhouders van de BV waren: [naam9] , [naam10] en [naam13] (hierna: [naam13] ). Tot 24 september 2004 was 50% van de aandelen indirect (via [naam11] ) in handen van [naam9] en [naam10] . [naam13] hield de overige 50% van de aandelen. Vanaf 24 september 2004 hielden [naam9] en [naam10] ieder voor zich indirect 25% van de aandelen en [naam13] , eveneens indirect, de overige 50%. Formeel bestuurder van de BV was [naam14] , die ook administratieve werkzaamheden voor [naam8] B.V. verrichtte. De BV is opgericht op 12 oktober 1999. Tot 23 november 2000 verrichte belanghebbende reclamediensten voor de BV. Belanghebbende heeft haar eerste factuur aan de BV uitgereikt op 8 december 1999.

2.4.

Op 23 november 2000 is [naam15] (hierna: [naam15] ) opgericht. (In)direct aandeelhouders van [naam15] zijn: [naam16] (hierna: [naam16] ) (5%), [naam10] (23,75%), [naam9] (23,75%) en [naam13] (47,5%). [naam16] was als ‘Treuhandler’ (‘beheerder’) tevens de formele bestuurder van [naam15] . Bij [naam15] waren geen werknemers in dienst. [naam17] is de externe administrateur van [naam15] .

2.5.

Op 31 oktober 2000 sluit de BV met [naam15] een dienstverleningsovereenkomst. In deze overeenkomst is vastgelegd dat de activiteiten die de BV verrichtte, door [naam15] zullen worden verricht. Tevens is daarin overeengekomen dat de BV vervolgens voor [naam15] zorgdraagt voor de financiële transacties, bestaande uit het innen van de spelinleg van klanten middels incasso, het overschrijven van klanttegoeden, het overschrijven van de spelinleg aan een officieel bureau van de Deutsche Lottoblocks en het administreren en verdelen van de behaalde spelopbrengst aan de klanten. De BV stoot de ontvangen gelden door naar [naam15] , onder inhouding van een provisie.

2.6.

Belanghebbende heeft op 23 november 2000 de eerste facturen uitgereikt aan [naam15] onder projectnamen ‘ [naam18] ’ en ‘ [naam19] ’. In november en december 2000 heeft zij in totaal zes facturen uitgereikt ter zake van reclamediensten aan [naam15] voor een totaal van ƒ 432.717,23. Zij heeft daarbij geen omzetbelasting in rekening gebracht, noch heeft zij op aangifte omzetbelasting voldaan ter zake van de op die facturen vermelde bedragen. Belanghebbende is ervan uitgegaan dat de door haar verrichte diensten niet in Nederland belastbaar zijn op grond van artikel 6, lid 2, letter d, onder 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), aangezien zij die diensten verleent aan een buiten de Europese Unie gevestigde ondernemer ( [naam15] ). Blijkens een uitdraai van de grootboekmutaties ‘omzet diensten buiten EU’ bedroeg het totaal aan omzet voor diensten buiten de Europese Unie over het jaar 2000 ƒ 6.600.281,83. Vijf boekingen in het grootboek hebben betrekking op [naam15] .

2.7.

2.8.

Gedurende het onderhavige tijdvak (in 2003/2004) is [naam15] opgevolgd door [naam20] (hierna: [naam20] ) en verstuurt belanghebbende de facturen voor haar reclamediensten naar [naam20] . Beide [Naam15 en 20] zijn gevestigd in Zwitserland. Een schriftelijke overeenkomst tussen belanghebbende en [naam20] behoort niet tot de gedingstukken.

2.9.

[naam11] heeft ook een contract met [naam15] (ondertekend op 10 december 2001). Dit contract betreft de afwikkeling en het beheer van klanten m.b.t. de lottopools. Dit houdt o.a. in het verwerken van de respons van mailings, het verzorgen van een call-center, het aanmaken van incassobestanden en het opstellen van een maandelijks overzicht voor de deelnemers. Zij ontvangt hiervoor een servicefee.

2.10.

Op 17 april 2002 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek (hierna: boekenonderzoek 1) uitgevoerd naar de aanvaardbaarheid van de over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 2000 gedane aangiften voor de omzetbelasting. De Inspecteur heeft daarbij de zes facturen van belanghebbende aan [naam15] gezien. In het op 1 mei 2002 uitgebrachte controlerapport van dit boekenonderzoek staat – voor zover hier van belang – het volgende:

2.11.

In het dossier zit een verklaring van [naam21] (hierna: [naam21] ), financieel administrateur bij belanghebbende. Deze verklaring vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

2.12.

In 2005 heeft de Inspecteur weer een boekenonderzoek (hierna: boekenonderzoek 2) bij belanghebbende uitgevoerd. Dit onderzoek betrof de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de omzetbelasting over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005. Gedurende de jaren waarop dit boekenonderzoek zich richtte, heeft belanghebbende ter zake van de door haar verrichte reclamediensten bedragen gefactureerd aan [naam15] en [naam20] . Belanghebbende heeft bij die facturering aan geen van beide [Naam15 en 20] omzetbelasting in rekening gebracht en evenmin heeft zij omzetbelasting voldaan ter zake van de op die facturen vermelde bedragen. Belanghebbende heeft wel de omzetbelasting in aftrek gebracht die tijdens deze periode aan haar in rekening is gebracht voor goederen en diensten die zij voor het verrichten van de reclamediensten heeft gebezigd. Belanghebbende heeft in de jaren 2001 tot en met 2005 de volgende bedragen gefactureerd aan [naam15] en [naam20] :

2.13.

Op 22 november 2005 heeft een voortgangsgesprek plaatsgevonden met betrekking tot het boekenonderzoek. Tijdens dit gesprek is afgesproken dat belanghebbende haar visie zal toezenden met relevante stukken op twee aspecten ten aanzien waarvan de Inspecteur vragen heeft gesteld: 1) met betrekking tot de aanwezigheid van een vaste inrichting van de [naam15] in Nederland en 2) met betrekking tot het ondernemerschap van [naam15] .

2.14.

Op 4 januari 2006 heeft er een telefonisch gesprek plaatsgevonden tussen belanghebbende en de belastingdienst.

2.15.

Bij brief van 6 januari 2006 heeft belanghebbende het telefoongesprek van 4 januari 2006 bevestigd en aangegeven in week 2 van 2006 de visie van belanghebbende aan de belastingdienst te doen toekomen met betrekking tot het voornemen van de belastingdienst een naheffingsaanslag OB aan belanghebbende, de BV en [naam11] op te leggen. Belanghebbende geeft in deze brief aan dat de belastingdienst twee standpunten inneemt. Ten eerste dat [naam15] een vaste inrichting in Nederland heeft en ten tweede dat [naam15] geen onderneming voert, maar dat de activiteiten in zijn geheel door de BV worden verricht. Belanghebbende geeft in de brief aan nader op deze twee standpunten in te zullen gaan.

2.16.

Bij brief van 12 januari 2006 is belanghebbende uitvoerig ingegaan op het standpunt van de belastingdienst dat [naam15] een vaste inrichting heeft in Nederland en op het standpunt van de belastingdienst dat de activiteiten niet door [naam15] worden verricht maar door de BV, waardoor geen sprake is van ondernemerschap. Bij deze brief zitten bijlagen met stukken.

2.17.

Op 17 januari 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen belanghebbende en medewerkers van de belastingdienst ten aanzien van het voornemen van de belastingdienst een naheffingsaanslag OB op te leggen.

2.18.

Bij brief van 19 januari 2006 is belanghebbende – conform de afspraak gemaakt op 17 januari 2006 – nog nader ingegaan op het standpunt van de belastingdienst dat [naam15] een vaste inrichting heeft in Nederland.

2.19.

Bij brief van 31 januari 2006 heeft de belastingdienst een vragenbrief gestuurd naar belanghebbende met daarin een groot aantal vragen.

2.20.

Bij brief van 9 februari 2006 heeft belanghebbende een reactie gegeven naar aanleiding van het verzoek van de belastingdienst aanvullende schriftelijke informatie te verschaffen waaruit blijkt dat [naam15] daadwerkelijk de ondernemer is die gelegenheid biedt tot deelname aan de Duitse lotto middels bepaalde "spelsystemen" en waaruit volgens belanghebbende blijkt dat alle (relevante) beslissingen door [naam15] worden genomen. Bovendien wordt gereageerd op de vraag van de belastingdienst waarom eerst met ingang van 1 juli 2003 een hoedanigheidsverklaring van de [naam15] als ondernemer voor de Mehrwertsteuer (VAT-verklaring) van de Zwitserse fiscus kan worden overgelegd, terwijl volgens de informatie van belanghebbende het ondernemerschap in november 2000 is aangevangen. Voorts wordt een reactie gegeven op de opmerking van de belastingdienst dat aan de hand van concrete gegevens het erop lijkt dat de BV naar buiten toe optreedt als de ondernemer, die gelegenheid geeft tot deelname aan de Duitse lotto middels bepaalde spelsystemen. In diezelfde brief heeft belanghebbende de belastingdienst laten weten dat doordat teruggaven omzetbelasting vanaf oktober 2003 aan verschillende bedrijven worden tegengehouden, deze bedrijven in een zwaar verliesgevende situatie terecht zijn gekomen, wat onder andere resulteert in een slechte naam als gevolg van betalingsachterstanden. Bovendien loopt belanghebbende momenteel een zeer groot risico dat de Zwitserse bedrijven de contracten integraal opzeggen. Als de situatie op korte termijn niet verandert, zullen de bedrijven genoodzaakt zijn op grotere schaal collectief ontslag aan te vragen. Vervolgens heeft belanghebbende aangegeven dat belanghebbende zich genoodzaakt ziet, indien de belastingdienst niet binnen drie werkdagen na ontvangst van deze brief, met een definitief standpunt komt (dat leidt tot betaling van de tot op heden in aftrek gebrachte omzetbelasting) juridische procedures op te starten. Bij de brief zit een bijlage met antwoorden op de bij brief van 31 januari 2006 gestelde vragen.

2.21.

Op 15 en 16 februari 2006 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen belanghebbende en de belastingdienst. Hierbij is nader ingegaan op het voornemen van de belastingdienst een naheffingsaanslag OB op te leggen aan belanghebbende, de BV en [naam11] . Tijdens het gesprek is overeengekomen dat de naheffingsaanslagen OB over de jaren 2001 tot en met 2005 aan belanghebbende en [naam11] gelijktijdig zullen worden opgelegd, waarbij de naheffingsaanslagen OB over de jaren 2003 tot en met 2005 desnoods ter behoud van rechten worden opgelegd. Ook is afgesproken dat belanghebbende informatie over de omzet van belanghebbende gerealiseerd op diensten verricht aan [naam20] op korte termijn aan de belastingdienst zal verstrekken.

2.22.

Bij brief van 16 februari 2006 heeft belanghebbende aan de belastingdienst medegedeeld dat zij de volgende omzet ter zake van aan [naam20] verrichte reclamediensten heeft gerealiseerd:

2.23.

Bij brief van 22 februari 2006 reageert de Inspecteur op het verzoek van belanghebbende van 9 februari 2006 om binnen drie werkdagen een standpunt in te nemen en deelt mede dat de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat de plaats van reclamediensten van belanghebbende Nederland is en geeft daarvoor een onderbouwing in de bij de brief gevoegde bijlage 2. In bijlage 1 heeft de Inspecteur een overzicht opgenomen van de verschuldigde omzetbelasting indien uitgegaan moet worden van zijn standpunt dat de BV de afnemer is van de reclamediensten van belanghebbende.

2.24.

Bij brief van 22 februari 2006 heeft belanghebbende de belastingdienst medegedeeld dat, afhankelijk van de motivering bij het opleggen van een eventuele naheffingsaanslag OB, belanghebbende de eventueel na te heffen omzetbelasting zal doorfactureren.

2.25.

Naar aanleiding van de uitkomsten van de boekenonderzoeken heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat voor de heffing van omzetbelasting moet gelden dat belanghebbende niet jegens [naam15] diensten verricht. Volgens de Inspecteur worden deze reclamediensten van belanghebbende daarom op grond van artikel 32 Wet OB (oud) in Nederland verricht en is belanghebbende in Nederland omzetbelasting verschuldigd over de gefactureerde bedragen. Ditzelfde heeft volgens de Inspecteur te gelden met betrekking tot de bedragen die belanghebbende voor reclamediensten vanaf 30 juli 2003 aan [naam20] in rekening heeft gebracht. De Inspecteur heeft op die grond aan belanghebbende over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2005 de onderhavige naheffingsaanslag OB opgelegd, conform bijlage 1 bij zijn brief van 22 februari 2006. Op het aanslagbiljet staat vermeld dat de aanslag terstond en tot het volle bedrag invorderbaar is op grond van artikel 10, lid 1, letter b en artikel 15 van de Invorderingswet 1990. Met de naheffingsaanslag OB zijn de volgende bedragen aan omzetbelasting nageheven:

2.26.

In het op 17 april 2009 uitgebrachte controlerapport van dit boekenonderzoek staat – voor zover hier van belang – het volgende:

2.4

2.27.

Het dossier bevat onder meer correspondentie (e-mails) van medewerkers van de verschillende rechtspersonen, brieven van klanten van de BV, gespreksverslagen van besprekingen die tussen medewerkers hebben plaatsgevonden en bijvoorbeeld een vacaturetekst voor een marketingfunctie bij de BV.