Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-06-2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3912, 22/975 en 22/976

Belanghebbende houdt zich bezig met het ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken, het verrichten van diensten op het gebied van vastgoed, het uitoefenen van een aannemersbedrijf en het ter beschikking stellen van personeel voor de uitvoering van projecten.

Aandeelhouders van belanghebbende in de jaren 2013 tot en met 2016 zijn:

-

de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) voor 40% van de aandelen;

-

de heer [naam7] (hierna: [naam7] ) voor 40% van de aandelen;

-

[naam8] B.V. (hierna: [naam8] ) voor 20% van de aandelen.

[naam1] en [naam7] zijn elk voor 50% aandeelhouder van [naam8] . [naam8] is op haar beurt 100% aandeelhouder van [naam9] B.V. (hierna: [naam9] ).

In het handelsregister wordt [naam1] als enig bestuurder van belanghebbende en [naam8] vermeld en wordt [naam8] als enig bestuurder van [naam9] vermeld.

In artikel 25, lid 1 van de statuten van belanghebbende is opgenomen dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. In artikel 20 van de statuten van [naam8] is ook opgenomen dat ieder aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem.

Op 26 maart 2018 is de Inspecteur een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende. De Inspecteur heeft onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) en OB voor het jaar 2015. Op basis van de bevindingen is het boekenonderzoek uitgebreid naar de jaren 2012 tot en met 2014 en 2016. Van het boekenonderzoek is, met datum 21 januari 2019, een controlerapport opgemaakt. De Inspecteur heeft geconstateerd dat personeel van belanghebbende, [naam1] , een projectleider en een administratief medewerkster, werkzaamheden hebben verricht voor een project dat wordt uitgevoerd door [naam9] en dat hiervoor door belanghebbende geen vergoeding in rekening is gebracht. De Inspecteur heeft voor de Vpb een correctie doorgevoerd, omdat volgens hem sprake is van onzakelijk handelen. Voor de OB heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat, omdat een vergoeding voor het ter beschikking stellen van personeel ontbreekt en ook de winstdeling niet als zodanig kan worden aangemerkt, geen sprake is van een belastbare handeling voor de OB. Volgens de Inspecteur verricht belanghebbende daardoor zowel belaste economische activiteiten, waarvoor recht op aftrek bestaat, als niet-economische activiteiten, waarvoor geen recht op aftrek bestaat. Belanghebbende had bij het bepalen van de aftrek van voorbelasting hiermee rekening moeten houden, maar heeft dat niet gedaan. De volgens de Inspecteur ten onrechte in aftrek gebrachte voorbelasting dient volgens hem te worden nageheven.

Met dagtekening 27 december 2018 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag OB 2013 opgelegd. Met dagtekening 26 februari 2019 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag OB 2014-2016 opgelegd.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. Op 19 juni 2019 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden waarvan een verslag is opgemaakt. In het verslag is opgenomen dat ook belanghebbende meent dat geen vergoeding in de zin van de OB is bedongen of ontvangen voor de werkzaamheden die zij (heeft) verricht voor [naam9] . Tijdens het hoorgesprek heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat voor de belanghebbende, [naam8] en [naam9] sprake is van een fiscale eenheid voor de OB en dat daarom ten aanzien van onderling verrichte werkzaamheden geen OB is verschuldigd.

[naam1] en [naam7] hebben een verklaring ondertekend met datum 15 augustus 2019, waarin – voor zover hier van belang – het volgende is opgenomen:

1. [naam1] en [naam7] zien de activiteiten van Vastgoedbemiddeling [naam8] B.V., [belanghebbende] B.V. en [naam9] B.V. als één geheel, één concern en mede als één voor hen gezamenlijk en gemeenschappelijk belang als aandeelhouder.

2. [naam7] is in 2000/2001 gestopt het uitoefenen van bestuurstaken binnen de genoemde vennootschappen en heeft het bestuur vanaf dat moment geheel overgelaten aan [naam1] , gezien hun gemeenschappelijk en gelijke belang in de vennootschappen.

3. Uitgangspunt van de afspraak tussen [naam1] en [naam7] was en is dat [naam1] als enig en volledig bevoegd bestuurder naar goeddunken en in belang van het totaal van de genoemde drie vennootschappen mede namens [naam7] handelt en dientengevolge uiteindelijk in belang van beide aandeelhouders.

4. De reden voor [naam7] was en is vrij simpel, namelijk dat hij voldoende vertrouwen heeft, dat [naam1] de vennootschappen op de juiste wijze bestuurt en mede vanwege het gemeenschappelijke en gezamenlijke belang. Met andere woorden, men heeft altijd gehandeld vanuit de gedachte: Wat goed is voor [naam1] is goed voor [naam7] en vice versa.

5. In de praktijk bespreekt [naam1] de complexere en financieel meer omvattende beslissingen overigens veelal met [naam7] .

6. Dat gezien voorgaande handelswijze [naam1] en [naam7] ten aanzien van de drie vennootschappen als eenheid samenwerken, en dat dit niet beter tot uitdrukking kan komen dan door de omstandigheid dat [naam1] feitelijk bij elk besluit dat wordt genomen, mede namens [naam7] handelt, omdat die bij voorbaat al heeft ingestemd met het handelen door [naam1] .

7. Vanwege de blokkeringsregeling in de statuten van de vennootschappen waren [naam1] en [naam7] ook ten aanzien van hun aandelenbezit feitelijk aan elkaar ge- en verbonden.

8. Gezien het onderlinge vertrouwen tussen [naam1] en [naam7] hebben partijen nooit de noodzaak gezien om voorgaande schriftelijk vast te leggen.

(…)”

Op 25 augustus 2023 hebben [naam1] en [naam7] een stemovereenkomst getekend. Deze overeenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

d. [naam7] sedert 1 juni 2000 is uitgetreden als bestuurder van de vennootschappen en dat [naam1] sedert 1 juni 2000 enig bestuurder is van de vennootschappen;

e. [naam1] en [naam7] bij de uittreding van [naam7] als bestuurder van de vennootschappen per 1 juni 2000, nadere afspraken hebben gemaakt over hoe [naam7] zijn stem verbonden aan de door hem gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschappen na uittreding zal inzetten;

f. [naam1] en [naam7] hebben verzuimd de onder e. van deze considerans genoemde mondelinge afspraak schriftelijk vast te leggen.

g. partijen het wenselijk achten om de onder e. van deze considerans genoemde mondelinge afspraak alsnog schriftelijk vast te leggen.

De overeenkomst is reeds mondeling aangegaan op 1 juni 2000 en geldt voor onbepaalde tijd.

[naam1] en [naam7] zijn overeengekomen dat [naam1] , zowel in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschappen als in zijn hoedanigheid als aandeelhouder van de vennootschappen, de algehele koets van de vennootschappen bepaalt en dat [naam7] zich daarbij aansluit. [naam7] zal derhalve in de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschappen bij de besluitvorming stemmen overeenkomstig de wijze waarop [naam1] zijn stem uitbrengt.

[naam7] is bevoegd om zijn stem uit te brengen in afwijking van de wijze waarop door [naam1] wordt gestemd, indien [naam1] – aantoonbaar – uitsluitend en alleen handelt ten behoeve van zijn directe en indirecte eigen en persoonlijke belang en/of familiebelang én dit in strijd is met het vennootschapsbelang (tegenstrijdig belang).

Bij belanghebbende heeft in 2004 ook een boekenonderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek is aangekondigd op 5 december 2003 en van start gegaan op 2 februari 2004. Het rapport boekenonderzoek ten aanzien van dit onderzoek van 24 augustus 2004 vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende: