Gerechtshof Arnhem, 22-05-2003, AG0213, 01-00025

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. De aanslag is, in afwijking van de door belanghebbende ingediende aangifte van een belastbaar bedrag van ƒ 7.315.295, mede op basis van een ingesteld boekenonderzoek, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 11.387.702.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft de aanslag bij de bestreden uitspraak van 22 november 2000 verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 10.912.241.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 28 januari 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbendes directeur en middellijk aandeelhouder, bijgestaan door belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur].

1.5. Voorafgaand aan de zitting hebben zowel belanghebbende als de Inspecteur een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft bij haar pleitnota twee bijlagen en de Inspecteur bij zijn pleitnota vijf bijlagen gevoegd. De inhoud van beide pleitnotities moet als hier herhaald en ingelast worden beschouwd. De bijlagen zijn zonder bezwaar van de wederpartij tot de gedingstukken gerekend.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende vormt met haar vijf dochtervennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De dochtervennootschappen zijn alle in de loop van 1994 en 1995 opgericht. De eenheid houdt zich bezig met de bouw van waterzuiveringsinstallaties, projectbouw (woningen) en utiliteitsbouw, waarbij de nadruk ligt op de projectbouw.

2.2. Ultimo 1994 heeft belanghebbende een 20% belang gekocht in [A BV], waarvan de naam later is gewijzigd in [B] BV, welke besloten vennootschap optreedt als beherend vennoot in [B] CV waarin belanghebbende met een kapitaalinbreng van ƒ 700.000 deelneemt als commanditair vennoot.

2.3. In het kader van haar activiteiten als projectontwikkelaar koopt belanghebbende - al dan niet via haar dochtermaatschappijen - regelmatig stukken grond ten aanzien waarvan zij de verwachting heeft dat daarop op termijn mag worden gebouwd. Daarbij maakt belanghebbende een onderscheid tussen enerzijds niet-strategische gronden en projecten, ten aanzien waarvan de (toekomstige) bestemming als bouwgrond en bouwproject ten tijde van de aankoop al vaststaat dan wel in een vergevorderd stadium verkeert, en anderzijds strategische gronden (die op het moment van de aankoop veelal nog een agrarische bestemming hebben en op strategische plaatsen zijn gesitueerd) en projecten ten aanzien waarvan die bouwbestemming nog ongewis is en het project nog niet concreet is ingevuld. De gronden worden na verloop van tijd meestal voor een lagere dan de aankoopprijs verkocht aan de gemeente waarin de grond gelegen is, in ruil voor het recht om in die gemeente een aantal huizen te mogen bouwen en verkopen. Ten tijde van de aan- en verkoop bestaat bij belanghebbende de verwachting dat de uiteindelijke opbrengst van het bouwproject groot genoeg is om het aanvankelijke verlies op de grondtransactie goed te maken en dat per saldo winst zal worden gemaakt.

2.4. In een zogenoemd memorandum van 11 augustus 1995 heeft de toenmalige belastingadviseur van belanghebbende haar geadviseerd inzake een te volgen bestendige gedragslijn met betrekking tot de fiscale waardering van aangekochte (strategische) gronden en de fiscale verwerking van de verkoop van die gronden aan de gemeente. Fiscaal zou - aldus dat memorandum - te verdedigen zijn dat de aankoopsom van de agrarische grond wordt gesplitst in een te activeren gedeelte ter grootte van de agrarische waarde en een - op nihil te waarderen - bouwpremie dan wel dat de grond direct na aankoop wordt afgewaardeerd tot op de agrarische waarde en het verschil als aftrekbare kosten wordt aangemerkt. Voorts zou ingevolge het memorandum verdedigbaar zijn om het verlies op de latere grondtransactie met de gemeente, bestaande uit het verschil tussen de prijs waarvoor de grond aan de gemeente wordt verkocht en de door belanghebbende bij aanschaf betaalde prijs, direct in het jaar van verkoop ten laste van het fiscale resultaat te brengen zonder rekening te houden met het recht of de toezegging om op die grond of op andere grond te mogen bouwen.

2.5. In de door haar op 10 maart 1997 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1995 heeft belanghebbende voornoemd advies opgevolgd met betrekking tot de gronden en transacties die naar haar oordeel voor afwaardering of verliesneming in aanmerking kwamen. Belanghebbende heeft met betrekking tot de volgende projecten de daarbij vermelde bedragen ten laste van haar resultaat gebracht (in guldens):

Alsmede verlies op het project [B] 1.030.000.

2.6. Naar aanleiding van een bij belanghebbende in 1997 ingesteld onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1992 tot en met 1996 heeft de Belastingdienst Grote ondernemingen [P] op 2 december 1997 een rapport uitgebracht. Blijkens het rapport heeft de Inspecteur verschillende correcties aangebracht waarmee belanghebbende voor een groot deel akkoord is gegaan. Rekening houdend met deze correcties van in totaal ƒ 4.072.407 heeft de Inspecteur het aangegeven belastbaar bedrag van ƒ 7.315.295 gecorrigeerd tot een vastgesteld belastbaar bedrag van ƒ 11.387.702.

Geen akkoord kon worden bereikt met betrekking tot de volgende correcties (in guldens):

* (de som van het onder 2.5 genoemde bedrag wegens afwaarderen ad ƒ 2.880.416 en een bedrag van ƒ 24.764, zijnde het constante deel van de algemene kosten (1,3%) ter zake van de aldaar vermelde projecten, met uitzondering van het project [8-W]).

Vervolgens is met dagtekening 15 juni 1998 de onderhavige aanslag opgelegd.

2.7. Na het tegen de aanslag ingediende bezwaar hebben tussen belanghebbende en de Inspecteur nog verschillende besprekingen plaatsgehad. Belanghebbende heeft in haar brief van 30 oktober 2000 verklaard dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over het feitencomplex inzake de projecten [S], [R] en [B].

2.8. In zijn uitspraak op bezwaar van 22 november 2000 heeft de Inspecteur naar aanleiding van de door belanghebbende bij brief van 30 oktober 2000 verstrekte informatie met betrekking tot de projecten waarvan de afwaardering in geschil was, alsnog ingestemd met de door belanghebbende gehanteerde afwaardering ter zake van de projecten [Q] (ƒ 201.110) en [R] (ƒ 199.621) en de correctie afwaardering project [S], die ten onrechte was gesteld op ƒ 391.033 gewijzigd in ƒ 316.303. Op grond daarvan heeft hij het vastgestelde belastbare bedrag met ƒ 475.461 verminderd tot ƒ 10.912.241.

2.9. Belanghebbende is bij brief van 29 december 2000 tegen voornoemde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Het beroep is aangevuld met een op 1 februari 2001 bij het Hof ingekomen motivering. Het beroep richt zich met name tegen de door de Inspecteur aangebrachte correcties op de afwaardering van de projecten: [1-Z] (ƒ 7.128), [4-S], (na bezwaar teruggebracht tot ƒ 316.303), [5-T] (ƒ 251.359), [6-Z] (ƒ 171.337), [7-U] (ƒ 250.938), [8-W] (ƒ 975.488), [9 QQ] (ƒ 143.193) en [10 RR] (ƒ 289.209) en de correctie verlies op het project [B] (ƒ 1.030.000), welke correcties zij berekent op een totaalbedrag van ƒ 3.427.827 (moet zijn ƒ 3.434.955) alsmede tegen de correctie garantievoorziening van ƒ 151.349, die naar haar mening ingevolge een op 2 december 1997 gesloten mondelinge overeenkomst op ƒ 243.999 moet worden gesteld. In zijn verweerschrift heeft de Inspecteur toegezegd dat hij belastbare bedrag ambtshalve zal verminderen met een bedrag van ƒ 92.650, zijnde het verschil tussen de door de Inspecteur tijdens het boekenonderzoek aangebrachte correctie inzake de garantieverplichtingen tot 0,1% (ƒ 151.349) van de omzet en de naderhand door de Inspecteur geaccepteerde dotatie van 0,15% (ƒ 243.999) van de omzet.

2.10. Belanghebbende heeft in beroep aangegeven dat de correctie winstneming bij het bouwproject in eigen beheer ([a-weg te SS]) ad ƒ 23.680 niet meer in geschil is en heeft er blijkens de inhoud van haar beroepschrift van afgezien beroep in te stellen tegen de correctie claim [C] ad ƒ 150.000 en de correctie ter zake van het constante deel van de algemene kosten van de in 2.6 genoemde projecten ad ƒ 24.764. Tevens heeft zij daarbij aangegeven dat over het feitencomplex geen verschil van mening bestaat tussen haar en de Belastingdienst.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen zijn nog in geschil de in 2.10 genoemde correcties ten bedrage van in totaal ƒ 3.427.827 (ƒ 3.434.955) die zijn terug te voeren tot het antwoord op de volgende vragen:

a. Moeten de gronden die belanghebbende in het kader van haar onderneming aankoopt worden aangemerkt als voorraad dan wel als onderhanden werk en heeft de kwalificatie invloed op de waardering van de gronden;

b. Mag van de aankoopsom een gedeelte (de bouwpremie) worden afgesplitst dat op nihil wordt gewaardeerd dan wel staat goed koopmansgebruik toe dat belanghebbende het gedeelte van de aankoopprijs van strategische gronden dat uitgaat boven de agrarische waarde daarvan direct na aankoop ten laste van haar resultaat brengt;

c. Mag het verlies tengevolge van de verkoop van grond aan de gemeente tegen een lagere prijs dan de aankoopprijs ten laste van de winst worden gebracht zonder rekening te houden met de waarde van de tegelijkertijd verkregen bouwclaim.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Daaraan is ter zitting toegevoegd (zakelijk weergegeven):

Namens belanghebbende:

Met betrekking tot geschilpunt a.

Een projectontwikkelaar mag grond waarop een landbouwbestemming rust als voorraad aanmerken. Zij maakt onderscheid tussen strategische en niet strategische investeringen. Bij een strategische investering wordt doorgaans landbouwgrond aangekocht met de bedoeling daarmee een strategische positie te verwerven. Daarvoor wordt een hogere prijs betaald dan die welke overeenkomt met de landbouwwaarde. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel hoeft deze grond niet hoger te worden gewaardeerd dan op de agrarische waarde. Voorraad mag immers worden gewaardeerd op de aanschafprijs of de lagere marktwaarde. Het is zeer twijfelachtig of op de markt een andere partij bereid is om meer te betalen dan de agrarische waarde.

Met betrekking tot geschilpunt b.

Met betrekking tot geschilpunt c.

Namens de Inspecteur:

Met betrekking tot geschilpunt a.

Het gaat een projectontwikkelaar niet om handel in grond als zodanig doch om het realiseren van bouwprojecten. In zoverre is de aankoop van de grond de eerste stap in het te volgen traject en aan te merken als onderhanden werk (waardering op integrale kostprijs) en niet als voorraad (kostprijs of lagere marktwaarde). Als een projectontwikkelaar voor agrarische grond een prijs betaalt boven de agrarische waarde dan is die prijs de marktwaarde.

Met betrekking tot geschilpunt b.

Met betrekking tot geschilpunt c.

4. Beoordeling van het geschil

met betrekking tot het geschil onder a.

4.1. Zoals weergegeven onder 2.3. koopt belanghebbende als projectont-wikkelaar regelmatig stukken grond met de verwachting dat zij op die grond dan wel - in ruil voor die grond - op andere grond mag bouwen. Voor het antwoord op de vraag of aangeschafte zaken voor een ondernemer voorraad of een bedrijfsmiddel vormen is doorslaggevend de plaats die deze zaken in zijn onderneming innemen.

met betrekking tot het geschil onder b.

4.5. Goedkoopmansgebruik staat toe dat een verlies dat op een project wordt verwacht, in aanmerking wordt genomen op het moment dat dit verlies - naar objectieve maatstaven beoordeeld - voorzienbaar is. Zoals onder 4.4. aangegeven kon er ten tijde van de aankoop van de strategische gronden van worden uitgegaan dat een reële kans aanwezig was dat met die aankoop uiteindelijk positieve resultaten te verwachten waren. Voor zover belanghebbende bepleit dat afwaardering na aankoop overigens ook kan plaatsvinden op grond van het tot goedkoopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel in verbinding met het voorzichtigheidsbeginsel, is hiervoor slechts ruimte indien en voor zover bijzondere feiten of omstandigheden dit rechtvaardigen. Daarbij verdient opmerking dat de omstandigheid dat een bepaald project niet binnen enkele jaren wordt toegekend of gerealiseerd, een gegeven is waarmee belanghebbende reeds ten tijde van de aankoop bij het bepalen van de prijs rekening zal hebben gehouden. Belanghebbende heeft immers zelf verklaard dat het met name bij de aankoop van strategische gronden een kwestie van lange adem is en er vaak vele jaren over heen gaan voor de uiteindelijke winst wordt behaald. Dit gegeven vormt dan als zodanig in de jaren na aankoop geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan afwaardering kan plaatsvinden. Gelet op haar kennis en ervaring op de markt mag er redelijkerwijs van worden uitgegaan dat belanghebbende de door haar geboden en betaalde prijs op dat lange tijdsverloop en de daarmee gepaard gaande onzekerheid heeft afgestemd. Belanghebbende heeft - behoudens met betrekking tot de projecten [R], [Q] en [S], - ten aanzien van de onder 2.5. vermelde projecten geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan - behoudens de bij aankoop ingecalculeerde onzekerheden - redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze toekomstverwachtingen (winstprognose) in 1995 in neerwaartse zin moesten worden bijgesteld omdat op het uiteindelijke project een verlies te verwachten is. Met name is ook geen reden tot afwaardering van het [B] project nu uit de gedingstukken naar voren komt dat [D N.V.], die blijkens artikel 21 van de aandeelhoudersovereenkomst van 6 oktober 1995 de intentie had om middels de grondverwervers van [B] B.V. voor eigen rekening grond te verwerven, in 1996 als nieuwe participant tot [B] C.V. is toegetreden en daarvoor tenminste dezelfde prijs heeft moeten betalen als de participanten die anderhalf jaar daarvoor waren toegetreden, vermeerderd met een rentevergoeding als compensatie voor die zittende participanten. Voorts komt uit de stukken naar voren dat participant [E] in april 1998 bij verkoop van zijn participatie in [B] C.V. een winst heeft gerealiseerd. Het kort geding waarnaar belanghebbende in dit verband verwijst dateert van 11 december 2001 en is reeds daarom voor het onderhavige jaar niet van belang.

4.6. Het beroep van belanghebbende te dezen op de door haar aangehaalde jurisprudentie kan haar niet baten, aangezien zowel in de arresten van de Hoge Raad van 20 januari 1960, BNB 1960/66 en van 17 april 1991, BNB 1991/236 als in de uitspraak van het Hof Amsterdam van 26 november 2002, nr. 01/0208, VN 2002/60.2.4., de feiten en omstandigheden van de aldaar berechte gevallen zozeer verschillen van die ten aanzien van belanghebbende dat de aldaar gegeven beslissingen niet zonder meer ook voor het onderhavige geval kunnen gelden. Hetzelfde geldt voor zover belanghebbende zich beroept op het arrest van de Hoge Raad van 12 april 1995, BNB 1995/180c nu de kans dat met de aanschaf van de strategische gronden in het kader van projectontwikkeling uiteindelijk positieve resultaten zijn te behalen reëel aanwezig is. Alsdan bestaat er - behoudens bijzondere omstandigheden die echter gesteld noch gebleken zijn - geen aanleiding om een deel van de aanschaffingskosten van het activum af te boeken.

met betrekking tot het geschil onder c.

4.7. Belanghebbende stelt dat zij bij verkoop van strategische grond aan de gemeente een verlies lijdt ter grootte van het verschil tussen de door haar betaalde aanschafprijs en de prijs waarvoor zij de grond aan de gemeente verkoopt omdat de bouwclaim die zij in relatie met die verkoop verwerpt zo onzeker is dat deze geen waarde vertegenwoordigt.

4.8. Anders dan belanghebbende wil doen geloven kan naar het oordeel van het Hof een transactie bestaande uit een verkoop van gronden aan een gemeente tegen een lagere dan de kostprijs in ruil voor een bouwclaim, in het algemeen niet als verliesgevend worden bestempeld. Moeilijk kan immers worden volgehouden dat een zakelijk handelend projectontwikkelaar zonder enige noodzaak een voor hem onvoordelige transactie zal sluiten. Integendeel zal een zakelijk handelend projectontwikkelaar alleen tot het afsluiten van een dergelijke transactie over gaan indien het totale project voor hem - op grond van voorcalculatie - winstgevend zal zijn. Naar het oordeel van het Hof is de verwerving van een bouwclaim voor belanghebbende dan ook zo essentieel voor haar uiteindelijke doelstelling dat zij daarvoor graag een prijs betaalt respectievelijk dat zij daarvoor - in combinatie met een grondtransactie - graag een verlies op de grond voor lief neemt. De transactie bestaat dan ook niet louter uit de aan- en verkoop van grond doch uit verschillende aan het bouwproject te relateren onderdelen, die in hun onderlinge samenhang (de grondtransactie in samenhang met de ontwikkeling van het bouwplan) moeten worden beoordeeld en gewaardeerd (op hun directe opbrengstwaarde). In een zodanig geval kan eerst worden gesproken van een verlies indien en voor zover de totale tegenprestatie voor het gehele project (na afloop) lager is dan de aanschafwaarde van de grond vermeerderd met de kosten van realisatie van het project.

4.9. Gelet op de doelstelling van projectontwikkelaars om grond in ontwikkeling te brengen en daarop te bouwen zal moeilijk kunnen worden volgehouden dat een bouwclaim voor hen geen waarde vertegenwoordigt en dat het hen in feite is te doen om de aan- en verkoop van grond. Hieruit volgt veeleer dat een bouwclaim een zelfstandige waarde heeft dan dat de waarde van die claim op nihil zal moeten worden gesteld. Dat aan een bouwclaim een zelfstandige waarde kan worden toegekend die zelfs los van enige grondtransactie als zodanig kan worden verhandeld en daarom een waarde vertegenwoordigt in het economische verkeer wordt bevestigd in het onderhavige geval waar belanghebbende inzake het project [U] voor de verwerving van de bouwclaim zonder een grondpositie een bedrag van ƒ 244.000 aan de gemeente heeft betaald en deze bouwclaim vervolgens niet heeft afgewaardeerd.

4.10. Voor zover belanghebbende betoogt dat op grond van het tot het goedkoopmansgebruik behorende voorzichtigheidbeginsel afwaardering tot nihil van de bouwclaim mag plaatsvinden, in verband met de (grote) onzekerheid die aan dat recht is verbonden, verwijst het Hof naar hetgeen het met betrekking tot geschilpunt b heeft geoordeeld. Om dezelfde redenen als aldaar vermeld, kan niet worden volgehouden dat een bouwclaim op voorhand kan worden afgewaardeerd. Een verlies op een bouwclaim kan op grond van goed koopmansgebruik pas worden genomen indien en vanaf het moment dat op grond van bijzondere omstandigheden aannemelijk is dat deze definitief niets of minder waard is geworden dan ten tijde van de transactie met de gemeente redelijkerwijs te voorzien was. Op elke balansdatum kan dit opnieuw worden beoordeeld. Daarvoor moet sprake zijn van een aanwijsbare indicatie of gebeurtenis op grond waarvan de verwachtingen moeten worden bijgesteld. Nu belanghebbende zodanige feiten of omstandigheden niet heeft gesteld is voor afwaardering in 1995 geen plaats. De omstandigheid dat een bouwclaim rechtens niet afdwingbaar is vormt als zodanig niet zulk een bijzondere omstandigheid aangezien dit gegeven belanghebbende reeds ten tijde van de grondtransactie bekend zal zijn geweest en verondersteld mag worden dat belanghebbende dit als onderdeel van de prijs zal hebben ingecalculeerd.

5. Slotsom

Het beroep is slechts gegrond voor zover het de in 3.3. genoemde conclusie van de Inspecteur betreft.

6. Proceskosten

Het Hof berekent de proceskosten van belanghebbende in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 × € 322 × 1,5 = € 966.

7. Beslissing

Aldus gedaan te Arnhem op 22 mei 2003 door mr. J.B.H. Röben, vice-president, voorzitter, mr. M.C.M. de Kroon en mr. J.P.M. Kooijmans raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.M. Sitsen als griffier.

(J.M. Sitsen) (J.B.H. Röben)

De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 22 mei 2003