Gerechtshof Arnhem, 10-07-2003, AI0207, 01-01239

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

1.1. Met dagtekening 31 december 1997 heeft de Inspecteur, gelijktijdig met het vaststellen van de aan belanghebbende voor het jaar 1995 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld op ƒ 2.943.832.

1.2. Belanghebbende heeft tegen de beschikking tijdig bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 17 maart 2001, voorafgegaan door een op 20 februari 2001 gedateerde motivering, heeft de Inspecteur de beschikking herzien en het verlies voor het jaar 1995 nader vastgesteld op ƒ 3.608.316.

1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof bij brief van 17 april 2001, ingekomen bij het Hof op 20 april 2001. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek, de Inspecteur een conclusie van dupliek ingediend. Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende in overeenstemming met artikel 7:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) nadere stukken ingediend die tot de gedingstukken kunnen worden gerekend.

1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 1 mei 2003 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [de gemachtigde van belanghebbende vergezeld door diens kantoorgenoot en belanghebbendes directeur, alsmede de Inspecteur].

1.5. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden beschouwd.

2. De feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende maakt deel uit van de [X] Groep, bestaande uit een tweetal in Nederland gevestigde houdstervennootschappen: [X] B.V. en [X-2] B.V., die zich bezig houden met de exploitatie van hotels. Alle aandelen in belanghebbende en [X-2] B.V. zijn in handen van [X-3] Plc, gevestigd in Groot-Brittannië (hierna: de moedermaatschappij). Daarnaast heeft de moedermaatschappij een 100% belang in verschillende vennootschappen in Groot-Brittannië, Duitsland, België en Frankrijk, die zich eveneens met de exploitatie van hotels bezig houden, alsmede een 100% belang in een vennootschap genaamd [A] Limited (hierna: [A Ltd]), die zich uitsluitend bezig houdt met de financiering van de tot het concern behorende vennootschappen. [A Ltd] volgt daarbij de aanwijzingen van de moedermaatschappij die haar ook voorziet van de voor de financieringsactiviteiten benodigde financiële middelen.

2.4 Omdat de winstverwachtingen van belanghebbende - in tegenstelling tot die van de moedermaatschappij en de zustervennootschappen - ook voor de volgende jaren positief waren, was het beleid van de moedermaatschappij erop gericht om de bedrijfsactiviteiten in Nederland te continueren en waar mogelijk verder uit te bouwen. In de loop van 1995 is, gelet op de benarde financiële situatie van onder meer de moedermaatschappij, besloten tot een financiële herstructurering van het concern, waarbij met name gewicht toekwam aan de positieve cash flow verwachting van belanghebbende voor de komende jaren en de acute cash flow behoefte van de moedermaatschappij.

2.7. Voorafgaande aan de financiële herstructurering in voren bedoelde zin hebben langdurige onderhandelingen plaatsgevonden tussen het concern enerzijds en de [a-bank] anderzijds.

2.8. Op 8 augustus 1997 heeft belanghebbende aangifte kapitaalbelasting voor een kapitaalstorting ter grootte van ƒ 17.361.612, zijnde het bedrag aan rente over deel B van de lening die volgens haar over de periode van 19 mei 1995 tot en met 31 december 1997 verschuldigd zou zijn geweest indien een zakelijke rente van 7,5% in rekening zou zijn gebracht. Hiervan heeft een gedeelte van ƒ 5.895.375 betrekking op 1995. Voor de hoogte van het rentepercentage beroept zij zich op een verklaring van 13 september 2000 van de [a-bank].

2.9. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1995 van 22 augustus 1997 heeft belanghebbende het onder 2.8 genoemde bedrag van ƒ 5.859.375 ten laste van haar resultaat gebracht. De Inspecteur heeft het door belanghebbende aangegeven verlies van ƒ 8.803.207 aanvankelijk met hetzelfde bedrag gecorrigeerd en vastgesteld op ƒ 2.943.832.

2.10. Op het door belanghebbende tegen de beschikking ingediende bezwaar heeft de Inspecteur het verlies bij uitspraak van 17 maart 2001 nader vast-gesteld op ƒ 3.608.316. Daarbij heeft de Inspecteur blijkens de bij brief van 20 februari 2001 gegeven motivering, de correctie van ƒ 5.859.375 gehandhaafd doch op grond van een op 17 april 2000 met belanghebbende gesloten compromis alsnog ter zake van de lening van vóór 19 mei 1995 een bedrag van ƒ 664.484 (138/365 × 0,5 × ƒ 351.502.591) aan hogere rente ten laste van haar resultaat toegestaan. De Inspecteur heeft daarbij uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat het in aanmerking nemen van een hoger rentepercentage (6% in plaats van de vastgestelde 5,5%) niet is terug te voeren tot een gebleken onzakelijke rente ter zake van het door [A Ltd] aan belanghebbende verstrekte krediet in rekening-courant doch is bedoeld als (gedeeltelijk) tegemoetkoming aan de door de Engelse fiscus in het belastingjaar 1994-1995 aangebrachte correcties.

2.11. In verband met de herziening van de leenverhouding tussen [A Ltd] en belanghebbende heeft [A Ltd] op 16 maart 1995 een directievergadering belegd. In de als bijlage 7 bij het door belanghebbende ingediende beroepschrift gevoegde notulen van deze directievergadering is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgemerkt:

"22. It was reported that as part of the Financial Restructuring, it was proposed that the Company (bedoeld is [A Ltd]) together with [X-3] countersign an overdraft facility letter from [the a-bank] to [X BV], and various other Dutch subsidaries of [X-3] ("the [a-bank] Overdraft Agreement"). The agreement provided that [the a-bank] would continue to provide overdraft facilities to the Dutch subsidiaries of the Group who were signatories thereunder. It was explained that, under the terms of the [a-bank] Overdraft Agreement, [X BV] would be required to restructure the terms of its existing indebtedness to the Company and that the Company would be required to acknowledge the [a-bank] Overdraft Agreement.

23. It was explained that under the [a-bank] Overdraft Agreement it was proposed that part of the loan from the Company to [X BV] would be subordinated to all other creditors of [X BV]. The rest of the loan would remain unsubordinated. It was noted that the terms of the agreement were still subject to finalisation.

32. (…) It was noted that the Company had recievables from Group companies as set out in the Accounts Schedule, and that it was proposed that being part of the debt owed to the Company by [X BV] and by [X-groep], be subordinated to claims of the other creditors of [X BV] and [X-groep] by entering into the intra-Group loan agreements as described above. However, in the light of the fact that certain lenders to [X BV] and [X-groep] (including without limitation, [the a-bank] and [B]) had stated their intention to withdraw facilities to [X BV] and [X-groep] if the Company did not enter into the intra-Groep loan agreements, which would be likely to result in the Financial Restructuring not going ahead, combined with the probability that [X-3] and many other Group companies would enter into some form of insolvancy proceeding if the Financial Restructuring did not go ahead, it was likely that the Company would be obliged to write-off or write-down the amounts owing by those companies should they enter into a form of insolvancy proceeding. (..)".

2.12. In het kader van de financiële reorganisatie hebben tussen de Engelse belastingdienst en de moedermaatschappij verschillende besprekingen plaatsgevonden waarbij een groot aantal elementen van de aangifte ter sprake is gekomen, waaronder de vergoeding op intercompanyleningen. Hierbij is een eventuele onzakelijke rente in de periode 1990 tot mei 1995 niet aan de orde gesteld.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting is daaraan - voor zover te dezen van belang en zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd:

namens belanghebbende:

[A Ltd] nam aanvankelijk geen genoegen met het renteloos maken van deel B van de lening en heeft daar uiteindelijk alleen in toegestemd uit aandeelhoudersmotieven en niet uit overwegingen. Als [A Ltd] niet met de renteloosheid zou hebben ingestemd zou [de a-bank] belanghebbende hoogstwaarschijnlijk geen kredietfaciliteit hebben verleend en zou zij haar positieve kasstromen niet via aflossing hebben kunnen doen toekomen aan de moedermaatschappij, die dan waarschijnlijk failliet zou zijn gegaan. Het aandeelhoudersmotief blijkt ook duidelijk uit het feit dat zij in 1995 voldoende vrije kasstromen verwachtte om daarmee aan haar financiële verplichtingen jegens [A Ltd] te voldoen.

Voor de beoordeling of de nieuwe lening tussen [A Ltd] en haar zakelijk was moet worden bezien welke rente een derde partij zou hebben bedongen. Nu de [a-bank] een rentepercentage van 7,5% voor een niet achtergestelde lening acceptabel achtte, is naar zakelijke maatstaven beoordeeld voor een achtergestelde lening als deel B zelfs een hoger percentage dan 7,5 verdedigbaar. De [a-bank] heeft zelf voor de door haar verstrekte kredietfaciliteit van ƒ 15.000.000 met korte looptijd, die direct opeisbaar was en met tal van zekerheden was omgeven, een rente van 7% bedongen.

Nu 7,5% in 1995 een redelijk rentepercentage is, heeft zij ter zake van het door [A Ltd] verstrekte renteloze deel B van de lening een voordeel genoten waarvan zijzelf en [A Ltd] zich bewust zijn geweest. Overigens is in de jurisprudentie nimmer eenduidig vast komen te staan dat voor de aanname van een informele kapitaalstorting in de kostensfeer sprake dient te zijn van een dubbele bewustheid.

namens de Inspecteur:

De schuldpositie van belanghebbende na 19 mei 1995 ten opzichte van [A Ltd] kan niet worden losgekoppeld van haar schuldpositie daarvóór. De oude leenovereenkomst hield geen onzakelijke voorwaarden in. De renteloosheid van deel B van de nieuwe lening wordt gecompenseerd doordat de rente over het grotere deel A van de nieuwe lening 2%-punten hoger ligt dan de rente die voor de oude lening voor het onderhavige jaar was vastgesteld.

Op belanghebbende rust de bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van een te lage rente. Daarbij moet op grond van het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1997, BNB 1997/217 worden gelet op de kwaliteit van de (rechts)personen. Een groepsfinancieringsmaatschappij als [A Ltd] is niet zonder meer gelijk te stellen met een bancaire instelling.

De percentages die vanuit Engeland werden gehanteerd zijn niet onzakelijk laag (geweest). Dit blijkt ook uit de literatuur. Ten bewijze daarvan legt hij kopieën over van een gedeelte van subparagraaf 2.4.1. (rekening-courantkrediet) van het handboek Financiering van de onderneming van [4 accountants], waarin wordt gesteld dat deze rente wordt gekoppeld aan het door de Nederlandse Bank vastgestelde promessedisconto, vermeerderd met een opslag die van cliënt tot cliënt kan verschillen doch in de regel ligt tussen de 0,3 en 0,5 percent, afhankelijk van het debiteurenrisico en de marktsituatie.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en wijziging van de beschikking door het Hof in dier voege dat het belastbaar bedrag wordt vastgesteld op ƒ 9.467.691 negatief (ƒ 3.608.316 negatief vermeerderd met ƒ 5.859.375 negatief). De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende verdedigt met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1978 nummer 18.230, BNB 1978/252 (het Zweedse Groot-moederarrest, dat het voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over deel B van de aan haar door [A Ltd] per 19 mei 1995 verstrekte lening niet tot haar winst van dat jaar kan worden gerekend en moet worden aangemerkt als een informele kapitaalinbreng. [A Ltd], die evenals belanghebbende een 100% dochtervennootschap is van de in Groot Brittannië gevestigde moedermaatschappij, heeft op instigatie van laatstgenoemde ermee ingestemd aan belanghebbende ter zake van voornoemd deel B van voornoemde lening geen rente in rekening te brengen zodat in de visie van belanghebbende met betrekking tot het daaruit voor haar voortvloeiende voordeel sprake is van een informele kapitaal storting door de moedermaatschappij.

4.2. Tegenover de betwisting door de Inspecteur dat in het onderhavige geval met betrekking tot het verstrekken van deel B van de nieuwe lening door [A Ltd] kan worden gesproken van onzakelijk handelen van de moedermaatschappij, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat het rentevoordeel - zo hier in het licht van de door de Inspecteur verdedigde compensatietheorie al sprake zou zijn - zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij doch uit-sluitend is terug te voeren tot de bijzondere vennootschappelijke betrekkingen tussen haarzelf en [A Ltd] enerzijds en belanghebbende anderzijds.

4.4. Een en ander wordt bevestigd door de ter zitting door belanghebbende aangevoerde stellingen dat de moedermaatschappij aanvankelijk niet wilde instemmen met de verzwakking van de crediteurspositie van [A Ltd] doch uiteindelijk toch akkoord is gegaan met het achterstellen en renteloos maken van een bedrag van ƒ 125.000.000 omdat dit onder de gegeven omstandigheden de enige manier was om in Groot Brittannië over een zo groot mogelijk bedrag aan cash flow te kunnen beschikken en dat het niet accepteren van de door de [a-bank] gestelde voorwaarden onvermijdelijk ten gevolg zou hebben gehad dat deze bank aan belanghebbende geen overdraft facilities had verleend en de financiële herstructurering van het concern geen doorgang had kunnen vinden waardoor de moedermaatschappij buiten staat van betaling zouden zijn geraakt en [A Ltd] op de aan haar dochtervennootschappen verstrekte leningen had moeten afschrijven. Anders dan belanghebbende stelt, vermag het Hof in de hierbij aangevoerde redenen voor het instemmen met de renteloosheid geen onzakelijke aandeelhoudersmotieven te onderkennen doch integendeel zakelijke redenen op grond waarvan ook een willekeurige derde, die in gelijke omstandigheden zou hebben verkeerd, met de voorwaarden zou hebben ingestemd.

4.5. Het Hof is dan ook met de Inspecteur van oordeel dat de splitsing van de bestaande rekening courant krediet bij [A Ltd] in twee gedeelten met elk hun eigen voorwaarden, waaronder de renteloosheid van deel B van de lening die in het kader van de financiële herstructurering van het concern op 19 mei 1995 is overeengekomen, met name haar oorzaak vindt in de zakelijke betekenis daarvan voor het concern waartoe belanghebbende behoort en het verwerpt daarmee de stelling van belanghebbende dat sprake is van een middellijke bevoordeling van belanghebbende door de moedermaatschappij in haar kwaliteit van aandeelhouder.

4.6. Gelet op het vorenstaande kan belanghebbende geen rente over deel A van de lening in mindering op winst brengen. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuurrecht.

6. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan te Arnhem op 10 juli 2003 door mr. P.M. van Schie, vice-president, voorzitter, mr. M.C.M. de Kroon en mr. J.P.M. Kooijmans, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Gankema als griffier.

(J.J. Gankema) (P.M. van Schie)

De Beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 juli 2003

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.