Hoge Raad, 17-12-2004, AR7758, 40238

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 10 juli 2003, nr. 01/01239, betreffende na te melden beschikking als bedoeld in artikel 20a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1995).

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende maakt deel uit van het F-concern. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door H Plc (hierna: de moedermaatschappij), een in Groot-Brittanië gevestigde vennootschap. Voorts houdt de moedermaatschappij alle aandelen in I Holding Limited (hierna: I), welke vennootschap zich uitsluitend bezig houdt met de financiering van de tot het concern behorende vennootschappen. I volgt daarbij de aanwijzingen van de moedermaatschappij die haar ook voorziet van de voor de financieringsactiviteiten benodigde middelen.

3.1.2. Aan belanghebbende is in het verleden door I voor onbepaalde tijd een geldlening in rekening-courant verstrekt ter grootte van ƒ 250.000.000 die ultimo 1994 was opgelopen tot een bedrag van ƒ 351.502.591. De lening was rentedragend, direct opeisbaar en (geheel of gedeeltelijk) vrij aflosbaar. De jaarlijks verschuldigde rente, waarvan het percentage op 31 december voorafgaand aan het desbetreffende kalenderjaar werd vastgesteld, diende telkens op 31 januari van het jaar volgend op het desbetreffende kalenderjaar te worden voldaan.

3.1.3. Ondanks grote financiële moeilijkheden van het concern waren de winstverwachtingen van belanghebbende voor het onderhavige jaar en de daarop volgende jaren positief. In de loop van het onderhavige jaar is, gelet op de financiële situatie van onder meer de moedermaatschappij, besloten tot een financiële herstructurering van het concern, waarbij met name gewicht werd toegekend aan de verwachte positieve cash flow van belanghebbende en de behoefte van de moedermaatschappij aan liquide middelen. In het kader van deze herstructurering zijn de voorwaarden waaronder de hiervoor onder 3.1.2 bedoelde overeenkomst van geldlening is gesloten met ingang van 19 mei 1995 gewijzigd in dier voege dat de hoofdsom ter grootte van ƒ 351.502.591 is gesplitst in een deel groot ƒ 226.502.591 (deel A) en een deel groot ƒ 125.000.000 (deel B). Ten aanzien van deel B van de lening is overeengekomen dat zolang de J N.V. (hierna: J) schuldeiser van belanghebbende is, dit deel eerst kan worden afgelost indien alle overige schuldeisers, daaronder begrepen achtergestelde schuldeisers, zijn voldaan. Voorts is overeengekomen dat dit deel van de lening tot twee jaar na de ingangsdatum van de nieuwe voorwaarden renteloos is.

3.1.4. Eveneens op 19 mei 1995 heeft belanghebbende al haar liquide middelen ten bedrage van ƒ 46.000.000 aangewend voor aflossing van haar schuld aan I, hetgeen van cruciaal belang was om de financiële herstructurering in Engeland af te kunnen ronden. Teneinde na deze aflossing nog over werkkapitaal te beschikken diende belanghebbende volledig gebruik te maken van een "overdraft facility" bij de J van ƒ 15.000.000. De herstructurering is in mei 1995 afgerond.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1978, nr. 18230, BNB 1978/252, ter zake van deel B van de lening een bedrag aan rente ten laste van de winst mag brengen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is daar - kort gezegd - het niet bedingen van rente niet haar grondslag vindt in aandeelhoudersmotieven, doch dat om zakelijke redenen is afgezien van het bedingen van rente. In dat kader heeft het Hof doorslaggevend geacht dat de moedermaatschappij, gelet op haar financiële positie, medio 1995 acuut over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen diende te beschikken teneinde aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en om te voorkomen dat zij tezamen met aantal dochtermaatschappijen binnen afzienbare tijd zou failleren.

3.3. Voorzover middel I zich tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof keert, is het terecht voorgesteld. Immers, bij de beantwoording van de vraag of in een situatie als de onderhavige tussen belanghebbende en I zakelijk is gehandeld, dient slechts te worden beoordeeld of ook een onafhankelijke - buiten het concern staande - derde in de gegeven omstandigheden zou hebben afgezien van het bedingen van rente.

3.4. Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Voor het overige behoeven de middelen geen behandeling meer. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2004.