Gerechtshof Arnhem, 30-12-2005, AV1334, 04-01762

negende enkelvoudige belastingkamer

nummer: 04/1762

Belanghebbende : X

te : Y

verweerder : de Inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

aangevallen beslissing : uitspraak op bezwaar

betreft : naheffingsaanslag Loonbelasting / Premie volksverzekeringen

nummer : A.0

mondelinge behandeling : op 16 december 2005 te Arnhem

waarbij verschenen : belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur

5. Ter zitting heeft de Inspecteur, het voorlopig oordeel van het Hof gehoord hebbende, zijn standpunt dat de opgelegde boete in stand moet blijven, laten vallen.

Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen.

6. Belanghebbende is eigenaar van een aantal panden aan de a-straat 1, 1A en 2 en de b-straat 3 te Q. Hij verhuurt kamers in deze panden aan studenten.

Ten aanzien van de kosten die samenhangen met deze verhuur verklaart belanghebbendes voormalige adviseur in een brief aan de Inspecteur van 26 maart 2002 (bijlage 6 bij het verweerschrift):

“In de aangifte is als kosten voor het onderhouden van de verhuurde panden aangegeven een bedrag van in totaal fl. 83.555,--. Dit bedrag is niet correct. Uit controle door belanghebbende is gebleken dat een aantal betaalde kosten, waaronder de contant betaalde beloningen aan personen die onderhoudswerkzaamheden hebben verricht ad fl. 14.770,-- abusievelijk niet zijn aangegeven.”

In een nadere toelichting meldt belanghebbendes voormalige adviseur in een brief aan de Inspecteur van 19 juni 2002 (bijlage 8 bij het verweerschrift) dat het onder andere de volgende werkzaamheden betreft:

“stukadoren, sauzen, schilderen, behangen, het onderhouden van gas, water en elektra apparatuur en technisch onderhoud van gas-, water-, elektra- en verwarmingsinstallaties alsmede onderhoud aan de verhuurpanden zelf”

Ten aanzien van de panden aan de a-straat betreft het meer specifiek:

“het verwijderen van drie vervallen schoorstenen, het bijwerken en afwerken van dak en dakrand, het vervangen van kozijnen, ramen (inclusief hang en sluitwerk) en ruiten, het schilderen van de kozijnen en ramen, het vervangen van de verwarmingsketel, het vervangen van de complete doucheruimten inclusief douchebak, douchecabine, wasbak, toilet, tegelwerk, stukwerk, schilderwerk en vloeren, het vervangen van de ontluchtingskanalen evenals het vervangen van de koelkasten, afzuigkappen en geisers in de keukens en het plaatsen van rookmelders op alle verdiepingen.”

Ten aanzien van de panden aan de b-straat betreft het meer specifiek:

“het gedeeltelijk vervangen van het dak, het bijwerken en afwerken van het dak en dakrand, het gedeeltelijk vervangen van kozijnen, ramen (inclusief hang en sluitwerk) en ruiten, het schilderen van de kozijnen en ramen, het vervangen complete doucheruimten inclusief douchebak, douchecabine, wasbak, toilet, tegelwerk, schilderwerk en vloer, het gedeeltelijk vervangen van het ontluchtingskanaal evenals het vervangen van de koelkasten in de keuken en het plaatsen van rookmelders op alle verdiepingen.”

7. Nadat de Inspecteur in een brief van 4 juli 2002 aan belanghebbende (bijlage 9 bij het verweerschrift) mededeelt dat de uitgaven voor contante betalingen aan verschillende personen ad fl. 14.770,- niet in aftrek wordt toegelaten omdat niet duidelijk is: “aan wie is betaald, hoeveel, en wat voor arbeid er verricht is” voegt belanghebbendes voormalige adviseur aan zijn brief aan de Inspecteur van 2 september 2002 (bijlage 10 bij het verweerschrift) een bijlage toe met een specificatie van de verrichte werkzaamheden aan de panden.

In totaal komt het neer op:

A-timmerwerk 12.637,50

B-verfwerk 150,00

C-tuinwerk 82,50

C-verwarming 575,00

D-stucadoor 650,00

E-dakwerk `162,50

F-dakwerk 512,50

Totaal fl. 14.770,00

Voor de werkzaamheden is steeds contant betaald een bedrag van fl. 25,- per uur met uitzondering van het verfwerk (fl. 30,- per uur) en het tuinwerk (fl. 27,50 per uur).

De werkzaamheden worden verricht op een groot aantal verschillende dagen, tussen 13 ja-nua-ri 2000 en 30 december 2000, veelal in de avonduren tussen 18.00 uur en 21.00 uur of 22.00 uur danwel in de weekenden tussen 08.00 uur en 15.00 uur of 17.00 uur.

Ten aanzien van het inzetten van bedoelde personen verklaart belanghebbende in zijn beroepschrift met dagtekening 6 januari 2005:

“Om de laatste problemen in de panden op te lossen vindt hij mensen die wel willen komen helpen. Maar dan wel als zij tijd hebben. Bijvoorbeeld ’s avonds, in het weekend, als ze een ATV dag hebben of als ze een dag toch niets kunnen doen omdat het regent. Te pas en te onpas komen ze, of anderen, of samen met anderen. Vaak helemaal niet. Ook komt het voor dat hun telefoon gaat en dan moeten ze weer weg. Ergernis allom voor mij. Slechts in één ding zijn ze allemaal consequent. Voor ze weg gaan weten ze me altijd te vertellen hoeveel ik aan hun moet betalen.”

Belanghebbendes voormalige adviseur verklaart in een brief aan de Inspecteur van 12 januari 2004 (bijlage 12 bij het verweerschrift) dat belanghebbende algemene aanwijzingen gaf zoals:

“Die muur wil ik graag gestuct hebben” of: “Zou je die kwasten willen vervangen?”.

en voorts:

“Het moge trouwens duidelijk zijn dat, als mijn cliënt die kennis wel had gehad, hij die werkzaamheden (in elk geval zoveel mogelijk) zelf zou hebben uitgevoerd.”

In reactie op een desbetreffende vraag van de Inspecteur deelt deze adviseur mee in een brief aan de Inspecteur van 31 maart 2004 (bijlage 14 bij het verweerschrift):

“…kan cliënt dan ook geen n.a.w.-gegevens, loonbelastingverklaringen en kopie-identiteitsbewijzen van de betreffende personen overleggen. In verband daarmee kan cliënt ook de overig door u gevraagde gegevens niet verstrekken.”

In zijn brief aan de Inspecteur van 6 juli 2004 (bijlage 17 bij het verweerschrift) bevestigt belanghebbende dit:

“…personen waarvan ondergetekende de namen en adressen niet eens kent, laat staan dat ondergetekende er een arbeidsovereenkomst mee zou hebben.”

In zijn brief aan het Hof van 9 oktober 2005, door het Hof aangemerkt als nader ingekomen stuk, schrijft belanghebbende: “Als ik de namen en adressen wist had ik deze allang opgegeven.”

8. Ter zitting heeft belanghebbende, in reactie op vragen van het Hof, geantwoord dat hij niet in staat was om de werkzaamheden zelf uit te voeren maar wel steeds bij de uitvoering aanwezig was ter bescherming van de privacy en eigendommen van zijn huurders, en tevens om na afronding van de werkzaamheden het resultaat te beoordelen.

Belanghebbendes verklaart voorts ter zitting dat in ieder geval het timmerwerk, maar ook andere werkzaamheden, mede zijn uitgevoerd door anderen dan de personen zoals vermeld op de onder 7 genoemde lijst.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat gedurende het jaar 2000 in opdracht van belanghebbende diverse werkzaamheden zijn verricht en dat belanghebbende voor deze werkzaamheden heeft betaald.

Gelet op de aard en omvang van bedoelde werkzaamheden (zoals beschreven onder 6) waartoe belanghebbende de opdracht heeft gegeven, de grote verscheidenheid aan werkzaamheden, het grote aantal door (of met medeweten dan wel met instemming van) belanghebbende ingeschakelde personen, het voortdurend aanwezig zijn door belanghebbende bij de uitvoering van de werkzaamheden (waarbij niet alleen de privacy en eigendommen van de huurders is beschermd maar belanghebbende naar het Hof aanneemt ook de voortgang van de werkzaamheden kon waarnemen), de betaling van een vast bedrag per uur alsmede de door belanghebbende verrichte eindcontrole op de kwaliteit van de geleverde prestatie (zoals door belanghebbende ter zitting in reactie op vragen van het Hof is verklaard) is er naar het oordeel van het Hof tevens sprake van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de diverse door hem ingeschakelde personen.

De omstandigheid dat door belanghebbende ingeschakelde personen eigen gereedschap meenamen is naar het oordeel van het Hof in dit verband van ondergeschikt belang en maakt ’s Hofs oordeel niet anders.

Belanghebbendes stelling dat de door hem ingeschakelde personen zich konden laten vervangen dan wel bijstaan, maakt ’s Hofs oordeel evenmin anders. Het Hof merkt op dat in de uitvoerige lijst met gewerkte uren en werkzame personen (zoals onder 7 omschreven) deze nuancering niet is aangebracht. Belanghebbendes latere verklaring dat ook anderen dan de op de lijst genoemde personen in zijn panden hebben gewerkt kan, zo belanghebbende al in zijn stelling kan worden gevolgd, hooguit tot de conclusie leiden dat belanghebbende ook met deze andere niet nader genoemde personen in een gezagsverhouding heeft gestaan. Immers, deze andere personen zijn met zijn medeweten (belanghebbende was zoals hij zelf heeft verklaard voortdurend bij de werkzaamheden aanwezig) en derhalve klaarblijkelijk met zijn instemming door A c.s. zijn ingeschakeld.

10. Nu er sprake was van het betalen van loon, het verrichten van werkzaamheden en voorts van een gezagsverhouding tussen belanghebbende en de door hem ingeschakelde personen, is de Inspedcteur terecht uitgegaan van een dienstbetrekking en heeft de Inspecteur terecht belanghebbende aangemerkt als inhoudingsplichtige.

Gelet op het ontbreken van een loonadministratie waaronder de voorgeschreven kopie-legitimatiebewijzen, gevoegd bij de erkenning door belanghebbende dat hij geen informatie kan verstrekken over de namen en adressen van de diverse door hem ingeschakelde personen, heeft de Inspecteur terecht het anoniementarief toegepast. De daarbij door de Inspec-teur gemaakte berekening is door belanghebbende niet bestreden.

11. Het Hof voegt hier aan toe dat zo belanghebbende al kan worden gevolgd in zijn stelling dat er geen sprake was van een gezagsverhouding en daarmee geen sprake is van een dienstbetrekking, dit belanghebbende niet kan baten aangezien de werkzaamheden van bedoelde personen dan zijn aan te merken als die van fictieve werknemers op grond van artikel 3, eerste lid, letter a van de Wet op de loonbelasting.

Weliswaar rust dan op de Inspecteur de last te bewijzen dat de ingeschakelde personen de werkzaamheden niet uitvoeren in de uitoefening van een onderneming, maar nu belanghebbende behalve voornamen geen enkele andere informatie heeft verstrekt over bedoelde personen kan de Inspecteur niet tegengeworpen worden dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Het Hof merkt voorts op dat, nu belanghebbende de onderhavige panden voortdurend en aan een groot aantal verschillende studenten verhuurt, er geen sprake is van werkzaamheden in de persoonlijke of huishoudelijke sfeer.

Nu de opgelegde boete, zoals onder 5 omschreven, dient te vervallen zodat belanghebben-des beroep in zoverre gegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van zijn bezwaar bij de Inspecteur en zijn beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op 1 punt (bezwaarschrift) maal € 161,- maal wegingsfactor 1 ofwel € 161,- voor de bezwaarfase en 2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) maal € 322 maal wegingsfactor 1 ofwel 644,- voor de beroepsfase, in totaal derhalve op € 805,-.

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de Inspecteur voor zover deze betrekking heeft op de opgelegde boete en vernietigt de opgelegde boete;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het gestorte griffierecht van € 37,-;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 805,- en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- verstaat dat de Inspecteur het bedrag van de heffingsrente herrekent.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij: de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt u de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.