Gerechtshof Arnhem, 11-12-2007, BC0772, 06-00176

nummer 06/00176

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V., te Z (thans gevestigd te Q, hierna: belanghebbende)

tegen de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 17 maart 2006, nummer AWB 05/2298 VPB, in het geding tussen belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst te P (hierna: de Inspecteur)

1. De aanslag, de verliesverrekeningsbeschikking, het bezwaar, het beroep bij de Rechtbank en het geding voor het Hof

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 379.364,- (hierna: de belastingaanslag) met een boete van ƒ 1.250,- wegens het niet tijdig doen van aangifte (hierna: de boetebeschikking). Gelijktijdig met het opleggen van de belastingaanslag heeft de Inspecteur een verliesverrekeningsbeschikking genomen inhoudende een verliesverrekening van ƒ 85.512,- (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

1.2. Belanghebbende heeft tegen de belastingaanslag, de verliesverrekeningsbeschikking en de boetebeschikking bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de belastingaanslag en de daarin begrepen verliesverrekeningsbeschikking bij uitspraak op bezwaar niet ontvankelijk verklaard.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij Rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 17 maart 2006 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, de bezwaren tegen de belastingaanslag en de daarin begrepen verliesverrekeningsbeschikking ongegrond verklaard alsmede het bezwaar tegen de boetebeschikking gegrond verklaard en de boetebeschikking vernietigd.

1.4. Bij het onderzoek ter zitting bij het Hof van 30 oktober 2007 te Arnhem zijn gehoord A, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en de wederpartij. De inhoud van de pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

2. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van de partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende is in 1973 opgericht als besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid destijds onder de naam “B B.V.” Haar activiteiten bestaan thans uit het leveren van managementondersteuning aan ondernemingen die werkzaam zijn in de bouwsector en het verrichten van werkzaamheden die hiermee in verband staat.

2.2. Sinds het jaar 1999 zijn de aandelen van belanghebbende in handen van “Stichting Administratiekantoor C” gevestigd te R (Andorra).

2.3. Certificaathouders van de stichting zijn D en diens echtgenote. Beide certificaathouders zijn woonachtig in Andorra. D treedt op als voorzitter van de stichting alsmede als directeur van belanghebbende (hierna: de directeur).

2.4. In het jaar 1996 heeft belanghebbende, door toedoen van haar directeur, 7.000 m2 bouwgrond kunnen kopen in de gemeente E. De bouwgrond is bestemd voor de bouw van 16 nieuwbouwwoningen (hierna: het project E). De stichtingkosten van het project E zijn door belanghebbende geschat op een bedrag van ƒ 9.442.395,-.

2.6. Voorts heeft belanghebbende bouwgrond gekocht te F, Spanje. De koopsom bedroeg ƒ 172.179,-. De bedoeling was daarop een honderdtal vakantiewoningen te realiseren (hierna: het project Spanje).

2.7. In het jaar 2000 heeft belanghebbende de projecten E en Spanje op haar commerciële en fiscale balans geactiveerd. De commerciële balans ultimo 2000 luidde als volgt:

2.8. Met dagtekening 11 september 2001 doet de toenmalige gemachtigde van belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2000. In haar aangifte heeft belanghebbende een (afgerond) bedrag van ƒ 220.000,-, zijnde een deel van de onder punt 2.5. genoemde provisie ter zake van het project E, als kosten ten laste van de winst gebracht.

2.9. Belanghebbende heeft in de aangifte een fiscale winst berekend van ƒ 224.876,-. Als belastbaar bedrag heeft belanghebbende een bedrag van nihil aangegeven. Dit als gevolg van het feit dat belanghebbende in de post “Saldo wijziging toelaatbare reserves” een vervangingsreserve van ƒ 519.863,- heeft opgevoerd en een bedrag van ƒ 294.987,- als onttrekking van de post “Overige reserves” heeft aangegeven.

2.10. De Inspecteur heeft met dagtekening 17 april 2004 de belastingaanslag als vermeld in 1.1. opgelegd. De Inspecteur heeft hierbij de door belanghebbende opgevoerde vervangingsreserve van ƒ 519.863,-, de pensioenvoorziening van ƒ 20.000,- alsmede de onder punt 2.5. genoemde provisie van ƒ 220.000,- ter zake van het project E gecorrigeerd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de kosten in verband met het project E terecht niet in aftrek heeft toegelaten. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. Voorts is tussen partijen in geschil of het verlies uit voorgaande jaren terecht en tot het juiste bedrag is verrekend door de Inspecteur. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken in beroep en hoger beroep, van al welke stukken de inhoud hier als ingevoegd moet worden aangemerkt. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert in hoger beroep tot vernietiging van de bestreden uitspraken van de Inspecteur en van de Rechtbank, behoudens de uitspraak van de Rechtbank inzake de boetebeschikking en de proceskostenveroordeling, en concludeert tot de vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil alsmede tot vaststellen van een verliesverrekeningsbeschikking van ƒ 1.052.529,- in verband met het in het jaar 1999 door belanghebbende geclaimde verlies.

3.4. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Belanghebbende verzoekt om herziening van de uitspraak van de Rechtbank als bedoeld in artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht. Herziening moet worden gevraagd aan het rechtscollege dat de uitspraak heeft gedaan waarvan herziening wordt verzocht, in dit geval de Rechtbank. Derhalve kan het Hof belanghebbendes verzoek niet in behandeling nemen. Ten overvloede merkt het Hof op dat een verzoek om herziening openstaat tegen onherroepelijk vaststaande uitspraken. Gelet op het feit dat tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep is ingesteld, staat de uitspraak van de Rechtbank niet onherroepelijk vast.

4.2. Ter zake van de kosten van het project E stelt de Inspecteur zich, in tegenstelling tot zijn standpunt ingenomen voor de Rechtbank, in hoger beroep primair op het standpunt dat zonder nadere toelichting van de zijde van belanghebbende het ervoor moet worden gehouden dat de in 2.5. genoemde kosten onzakelijk zijn. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust dat aan de kosten zakelijke motieven ten grondslag liggen, is hierin naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de kosten deels betrekking hebben op een borgstellingprovisie. Noch in beroep noch in hoger beroep heeft belanghebbende evenwel gegevens aangedragen waaruit kan worden opgemaakt dan wel afgeleid dat er sprake is of was van een overeenkomst van borgstelling, laat staan dat zij erin is geslaagd aannemelijk te maken dat de borgstellingprovisie zakelijk is. Belanghebbendes stelling dat de kosten van het project E deels betrekking hebben op het toekennen van een arbeidsbeloning wegens het aanbrengen van bouwgrond en de werkzaamheden die met het project gemoeid zijn, worden door haar evenmin onderbouwd. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende, desgevraagd door het Hof, gezegd ter dier zake geen enkel gegeven te kunnen verschaffen.

4.3. Het vorenstaande leidt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende de zakelijkheid van de onderwerpelijke kosten niet aannemelijk heeft gemaakt. De Rechtbank en de Inspecteur hebben de kosten terecht niet in aftrek aanvaard.

4.4. Nu niet is komen vast te staan dat de bedoelde kosten zakelijke kosten zijn, staat het belanghebbende evenmin vrij om de kosten in het onderhavige jaar te activeren. De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de onderwerpelijke kosten geactiveerd dienen te worden.

4.5. Belanghebbendes beroep ter zake van de verliesverrekening kan niet slagen. Het bezwaar en beroep tegen een verliesverrekeningsbeschikking staat op grond van artikel 21, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst jaar 2000; hierna: de Wet VPB) niet open tegen de vaststelling van de hoogte van voor verrekening vatbare in voorgaande jaren geleden verliezen. De vaststelling van de hoogte van het in het voorgaande jaar geleden verlies wordt op grond van artikel 20a, eerste lid, van de Wet VPB door de Inspecteur bij beschikking vastgesteld waartegen afzonderlijke rechtsmiddelen opstaan. Op gronden die zijn vermeld in de heden in de zaak met nummer 06/00175 tussen belanghebbende en de Inspecteur uitgesproken uitspraak van dit Hof volgt dat de Inspecteur de hoogte van het verlies in het jaar 1999 terecht heeft vastgesteld op nihil. Tussen partijen is niet in geschil dat de omvang van de nog in aanmerking te nemen verliezen uit jaren voorafgaande aan het jaar 1999 ƒ 85.512,- bedragen, zodat de Inspecteur in het onderhavige jaar terecht een bedrag van ƒ 85.512,- als verlies uit voorgaande jaren heeft verrekend.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van haar hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is op 11 december 2007 gedaan door de eerste meervoudige belastingkamer in de samenstelling mr. J.B.H. Röben, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. G.W.J.M. Kampschöer, raadsheren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 13 december 2007