Gerechtshof Arnhem, 25-08-2009, BJ7120, 08-00252

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belasting

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een naheffingsaanslag in de dividendbelas-ting opgelegd ten bedrage van € 359.560. Tegelijkertijd met het opleggen van de naheffings-aanslag is een vergrijpboete opgelegd van € 179.779.

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar zowel de naheffingsaanslag als de vergrijpboete gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 28 april 2008 gegrond verklaard, en de naheffingsaanslag en de boetebeschikking vernietigd.

1.4. De Inspecteur heeft bij brief van 2 juni 2008, ingekomen bij het Hof op 3 juni 2008, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tegelijkertijd heeft belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2009 te Arnhem, waarbij zijn gehoord de gemachtigde van belanghebbende alsmede de Inspecteur.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Na de zitting heeft het Hof het vooronderzoek heropend en bij brief van 24 april 2009 bij de Inspecteur schriftelijke inlichtingen ingewonnen. Deze zijn ter griffie ontvangen op 8 mei 2009 en op 12 mei 2009 doorgezonden aan de gemachtigde van belanghebbende, die zich daarover per faxbericht van 5 juni 2009 heeft uitgelaten. De schriftelijke uitlating van de gemachtigde is op 15 juni 2009 doorgezonden aan de Inspecteur. Naar aanleiding van de vraag van het Hof of partijen erin toestemmen dat de nadere zitting achterwege blijft, heeft de gemachtigde zich nader uitgelaten per brief die op 1 juli 2009 is ontvangen. Na doorzen-ding hiervan heeft ook de Inspecteur de bedoelde toestemming verleend.

1.8. Het Hof heeft daarop op de voet van artikel 8:64, lid 5, van de Awb bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende is opgericht op 24 september 1987. Alle aandelen in belanghebbende zijn in handen van Stichting Administratiekantoor X Beheer. De certificaten van aandelen worden gehouden door X.

2.2. Belanghebbende heeft op 3 juli 2000 een “services agreement” gesloten met A Limi-ted, gevestigd te Polen en vertegenwoordigd door B “for the provision of advisory services in connection to financial arrangements”.

2.3. X heeft namens belanghebbende en op briefpapier van belanghebbende op 23 februari 2001 aan C van de D-bank, kantoor Z, verzocht $ 1.000.250 over te boeken van rekening 01 – dit is een zogenoemde dollarrekening op naam van X privé – naar de door B gehouden rekening 02 bij de E-bank te Bern.

2.4. X in privé heeft begin 2001 dollarrekening 01 geopend. Belanghebbende beschikt zelf al sedert jaren over dollarrekening 03. Daarop vindt in ieder geval elk kwartaal een rentebij-schrijving plaats, waarvan belanghebbende elk kwartaal een bankafschrift ontvangt.

2.5. Op 7 maart 2001 heeft belanghebbende een bedrag van f 2.377.094,73 overgeboekt naar dollarrekening 01 van X privé, onder vermelding van “wij kochten voor u 1.000.250 USD”.

2.6. Op 26 maart 2001 is er van dollarrekening 01 een bedrag van $ 1.000.250 overgeboekt naar de E-bank te Bern (Zwitserland) met als omschrijving: “F PR Investment”. De ont-vangst van dit bedrag is bij brief van 12 april 2001 door A Limited aan X bevestigd.

2.7. Op 22 maart 2001 en 15 oktober 2001 heeft belanghebbende respectievelijk ƒ 94.337,96 ($ 38.000) en ƒ 118.970,75 (CHF 80.000) overgeboekt naar A Limited.

2.8. Op 17 april 2001 heeft belanghebbende een overeenkomst gesloten met A Limited. Daarin is overeengekomen dat het bedrag van $ 1.000.250 zal worden geïnvesteerd in een zogenoemd Private Placement Program.

2.9. Bij brief van 28 april 2003 informeert onderzoeksrechter Scholl te Bern (Zwitserland) X over een strafrechtelijke procedure tegen B wegens verduistering van (onder meer) het bedrag van $ 1.000.250. Daarbij is aan X gevraagd of hij als eisende partij (private prosecu-tor) wenst te participeren in de strafrechtelijke procedure.

2.10. Bij brief van 9 mei 2003 bericht advocaat G uit Bern (Zwitserland) aan X over de strafrechtelijke procedure tegen X wordt verzocht een voorschot te betalen van CHF 5.000.

2.11. In een brief van 10 december 2003 (“acquittance”) bevestigt advocaat G de ontvangst van een honorarium van CHF 1.000 en € 2.580 aan belanghebbende.

2.12. In de jaarrekening van belanghebbende – opgesteld 15 januari 2004 – en de aangifte vennootschapsbelasting 2001 – binnengekomen op 19 maart 2004 – zijn de beleggingen geboekt en toegerekend aan belanghebbende.

2.13. C heeft op 30 juni 2008 het volgende schriftelijk verklaard:

“Vanaf 1986 tot medio 2002 ben ik werkzaam geweest bij de vestiging van de D-bank te Z in de hoedanigheid van Senior Accountmanager. X Beheer B.V. was een van de zakelijke relaties waar ik toentertijd binnen de bank verantwoordelijk voor was.

Eind februari, begin maart 2001 berichtte de directeur van de vennootschap, de heer X, mij dat er op zeer korte termijn (volgens mij de volgende werkdag) een bedrag van (circa) 1 mio US Dollar door X Beheer B.V. naar een Zwitserse bankrekening ten name van een bepaalde investeringsmaatschappij diende te worden overgemaakt. Ik heb daarbij toen aangegeven dat de snelste wijze om het bewuste bedrag in de gewenste valuta over te kunnen boeken, het openen van een dollarrekening was op naam van de heer X privé. Indien de vennootschap een dergelijke rekening zou openen, diende men, vanwege de interne administratieve procedures van de bank, met meerdere (minimaal 3) werkdagen rekening te houden. In overleg met de heer X hebben wij toen op zijn naam een dollarrekening geopend, die als tussenstap is gebruikt om de bewuste betaling zo snel mogelijk te kunnen doen plaatsvinden.”

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende het bedrag van $ 1.000.250 heeft uitgedeeld aan X in de hoedanigheid van aandeelhouder of dat X uitsluitend als kassier de gelden heeft ontvangen en doorbetaald.

3.2. De Inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende het bedrag van ƒ 2.377.094 ($ 1.000.250) als netto dividend heeft uitgekeerd aan X. De gebruteerde dividenduitkering bedraagt alsdan ƒ 3.169.460. De verschuldigde dividendbelasting is 25% van f 3.169.460, ofwel f 792.365 (€ 359.560). Belanghebbende betoogt daarentegen dat X slechts als kassier, dus als tussenpersoon, het bedrag heeft ontvangen en doorbetaald, en dat geen sprake is van een winstuitdeling. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank

3.3. In het incidenteel hoger beroep betoogt belanghebbende primair dat de Rechtbank ten onrechte geen bovenforfaitaire proceskostenvergoeding heeft toegekend, en subsidiair dat de Rechtbank de forfaitaire proceskostenvergoeding onjuist heeft berekend.

4. Beoordeling van het geschil

Naheffingsaanslag dividendbelasting

4.1. Indien een vennootschap een geldbedrag betaalt aan haar aandeelhouder zonder dat deze betaling de tegenwaarde voor een prestatie vormt, mag als regel ervan worden uitgegaan dat deze betaling een winstuitdeling vormt. Indien een belastingplichtige stelt dat een bijzondere situatie zich voordoet, waardoor deze regel niet opgaat, bijvoorbeeld omdat sprake is van een kassierfunctie van de aandeelhouder, rust de bewijslast daarvan op hem.

4.2. Op grond van de onder punt 2 vastgestelde feiten en de daaraan ten grondslag liggende stukken, bezien in onderling verband en samenhang, en daarbij bijzonder in aanmerking nemend de wijze waarop de betaling via de dollarrekening van X privé is verlopen, acht het Hof belanghebbende onvoldoende geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Redengevend hiervoor is het volgende.

4.3. Belanghebbende heeft betoogd dat een bedrag van $ 1.000.250 moest worden overge-maakt naar een Zwitserse bankrekening, dat daartoe haar aandeelhouder in privé een dollar-rekening heeft geopend, dat het bedrag van $ 1.000.250 via deze dollarrekening naar de Zwitserse bankrekening is overgemaakt, dat dit voor belanghebbende de snelste wijze was om $ 1.000.250 over te boeken, en dat zij zelf ook al jaren over een dollarrekening beschikte, maar dat deze in de vergetelheid was geraakt. Het Hof acht belanghebbendes verklaring omtrent de eigen dollarrekening, gelet op het feit dat zij ten minste elk kwartaal van deze rekening een bankafschrift ontving, onvoldoende geloofwaardig. In dit verband is het even-min aannemelijk dat zowel de rekeninghouder als de accountmanager van de bank een reeds lang aanwezige dollarrekening van belanghebbende over het hoofd hebben gezien en zich de nodige moeite hebben getroost $ 1.000.250 over te boeken via een nieuw te openen dollarre-kening in privé, terwijl het gebruik van de reeds aanwezige dollarrekening, mede gelet op de gewenste snelheid van overboeking, zeer voor de hand had gelegen.

4.4. Aan de door belanghebbende en A Limited opgemaakte en ondertekende overeenkomst – die niet is geregistreerd en evenmin notarieel verleden - kent het Hof, gelet op de werkelij-ke gang van zaken – waarbij een bedrag is overgeboekt naar de privérekening van de aan-deelhouder - niet de betekenis toe die belanghebbende eraan toegekend wenst te zien. Ook het feit dat de beleggingen in de jaarrekening en aangifte van belanghebbende zijn opgeno-men, acht het Hof van minder belang, nu deze stukken eerst in 2004 zijn opgesteld. Op dat moment was reeds lang duidelijk dat B het geïnvesteerde bedrag had verduisterd, zodat belanghebbende er alle belang bij had – een afwaardering van de beleggingen kan immers, in tegenstelling tot in privé gehouden beleggingen als aftrekbare (ondernemings)last in aanmer-king worden genomen – de beleggingen in haar jaarstukken en aangifte te verwerken.

4.5. Verder acht het Hof het opmerkelijk dat reeds in 2003 in Zwitserland een strafrechtelijke procedure is aangevangen jegens B, en dat X of belanghebbende al in 2003 in de gelegenheid is gesteld als eisende partij in deze procedure te participeren, maar dat belanghebbende tot op heden generlei stuk heeft overgelegd waaruit blijkt wie zich als eisende partij heeft gesteld of enige toelichting heeft verstrekt over het verdere verloop van deze strafrechtelijke procedure.

4.6. Het Hof acht op grond van de vaststaande feiten aannemelijk dat belanghebbende X als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat X, als enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, zich daarvan bewust was. De stelling van de Inspecteur dat de winstuitde-ling kon plaatsvinden uit de nadien in 2002 gerealiseerde stille reserves in de onroerende zaken, ten bedrage van f 2.660.000, acht het Hof eveneens aannemelijk.

4.7. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat belanghebbende in de op haar rustende bewijslast dat geen sprake is van een winstuitdeling, is geslaagd. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar inzake de naheffingsaanslag is ongegrond.

Boete

4.8. De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is gericht tegen de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak heeft zowel betrekking op de naheffingsaanslag dividendbelasting als de boetebeschikking. De Inspecteur heeft in zijn brief van 4 mei 2009, ingekomen op 8 mei 2009, ter verduidelijking aangegeven dat het hoger beroep tevens is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de boetbeschikking.

4.9. Nu belanghebbende, ook in hoger beroep, heeft aangevoerd dat geen sprake is van opzet, moet de Inspecteur de feiten bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van opzet aan de zijde van belanghebbende. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in dit bewijs. Gelet op het overwogene in 4.6 acht het Hof immers aannemelijk dat belanghebbende X als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat X, als enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, zich daarvan bewust was. Het Hof acht derhalve aannemelijk dat belang-hebbende zich ervan bewust is geweest dat haar handelwijze onjuist was dan wel het reële risico in zich droeg dat de dividendbelasting niet dan wel te laat zou worden betaald. De Inspecteur heeft dan ook terecht een vergrijpboete op grond van artikel 67f AWR opgelegd. Het Hof acht in dezen een vergrijpboete van 50% passend en geboden.

4.10. De boete is aangekondigd in het rapport van het boekenonderzoek van 20 februari 2004. Er is geen sprake van een ingewikkelde zaak en gesteld noch gebleken is dat belang-hebbende de behandelingsduur in belangrijke mate negatief heeft beïnvloed. Ten tijde van het doen van deze uitspraak zijn meer dan vijf jaren verstreken. Daarmee is naar het oordeel van het Hof de redelijke termijn overschreden. Het Hof vindt daarin aanleiding de boete met € 20.000 te verminderen tot € 159.779.

Incidenteel hoger beroep

4.11. Belanghebbende betoogt dat de Rechtbank ten onrechte geen bovenforfaitaire proces-kostenvergoeding heeft toegekend. Blijkens HR 13 april 2007, BNB 2007/260, is er reden voor een hogere, van het forfait afwijkende kostenvergoeding indien de inspecteur een beschikking heeft gegeven terwijl duidelijk is dat die beschikking in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. Nu blijkens onderhavige uitspraak zowel de naheffings-aanslag dividendbelasting als de boetebeschikking terecht is opgelegd, kan niet worden gezegd dat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag of de boete tegen beter weten in heeft gehandeld. Derhalve is er geen reden voor een bovenforfaitaire proceskostenvergoe-ding.

4.12. Belanghebbende betoogt verder dat de Rechtbank ten onrechte geen forfaitaire vergoe-ding van € 161 heeft toegekend voor de door haar ingediende conclusie van repliek van 20 juli 2007. Anders dan belanghebbende veronderstelt, betreft deze brief geen repliek in de zin van artikel 8:43 Awb nu zij door de Rechtbank niet in de gelegenheid is gesteld te repliceren, maar betreft het een nader stuk in de zin van artikel 8:58 Awb. Voor deze proceshandeling kent de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht geen punten toe.

4.13. Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende is derhalve ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor zitting, 0,5 punt voor inlichtingen, waarde per punt € 322).

6. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten;

– verklaart het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank inzake de naheffingsaanslag ongegrond;

– verklaart het beroep van belanghebbende bij de Rechtbank inzake de boetebeschikking gegrond;

– vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking;

– vermindert de boete tot € 159.779;

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep ten bedrage van € 805.

De griffier is verhinderd de De voorzitter,

uitspraak te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303

2500 EH Den Haag

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.