Gerechtshof Arnhem, 20-10-2009, BK1756, 08-00362

nummers 08/00362 t/m 08/00365

uitspraakdatum: 20 oktober 2009

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X, wonende te Z (hierna: belanghebbende),

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 16 juni 2008, nummers AWB 07/3146 t/m 07/3149, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, (hierna: de Inspecteur).

2. Feiten

2.1. Belanghebbende, die geboren is op 20 januari 1965, is gehuwd. Zijn echtgenote werkt in deeltijd (50%). Zij hebben twee kinderen, geboren op 16 mei 2000 en 13 augustus 2002.

2.2.Belanghebbende is werkzaam als dierenarts. Sinds 1999 is hij maat in een maatschap waarin nog een andere maat deelneemt. In de maatschap wordt een dierenartsenpraktijk uitgeoefend. In de onderhavige jaren zijn daarnaast nog twee tot vier dierenartsen in dienstbetrekking werkzaam bij de maatschap.

2.3. De praktijk is gedurende het gehele jaar 24 uur per dag telefonisch bereikbaar. Tijdens kantooruren (alle werkdagen van 8.00 uur tot 17.30 uur) wordt de telefonische bereikbaarheid van de praktijk verzorgd door personeelsleden. Buiten de kantooruren (op werkdagen van 17.30 uur tot 8.00 uur, in het weekend en op feestdagen) is er een systeem van telefonische beschikbaarheiddiensten. In de onderhavige jaren wordt daarbij gewerkt met eerste en tweede diensten. Heeft belanghebbende eerste of tweede dienst, dan fungeert zijn echtgenote als zijn achterwacht. Voor de jaren 2001 tot en met 2004 heeft belanghebbende de daaraan bestede tijd berekend op respectievelijk 3223, 3142, 2766 en 2208 uren (zie bijlage 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

2.4. Heeft belanghebbende eerste dienst, dan moet hij de telefoon aannemen indien de praktijk wordt gebeld voor spoedgevallen en dergelijke. Indien belanghebbende naar aanleiding van een dergelijke telefonische oproep genoodzaakt is op pad te gaan en alsdan niet meer in staat is de telefoon aan te nemen, neemt belanghebbendes echtgenote zonodig de telefoon aan en geeft zij in voorkomende gevallen een boodschap door aan belanghebbende dan wel de dierenarts die tweede dienst heeft.

2.5. Heeft belanghebbende tweede dienst dan wordt de telefoon in eerste instantie aangenomen door de dierenarts die eerste dienst heeft, hetgeen in dat geval altijd een in dienstbetrekking werkzame dierenarts betreft die geen eigen achterwacht heeft. Indien deze dierenarts bezet is vanwege werkzaamheden, wordt een eventueel volgende telefonische oproep beantwoord door belanghebbende. Is ook belanghebbende naar aanleiding daarvan bezet, dan wordt een volgend telefoontje door belanghebbendes echtgenote aangenomen.

2.6. Belanghebbende heeft ter zitting, aan de hand van het ingebrachte overzicht van de gefactureerde omzet, verklaard dat hij in 2002 in het kader van een eerste dienst 214 keer op pad is geweest, en 36 keer bij een tweede dienst. In latere jaren is het aantal keren dat belanghebbende gedurende een beschikbaarheiddienst is weggeroepen afgenomen, omdat het aantal in de praktijk werkzame dierenartsen is toegenomen. Verder heeft belanghebbende verklaard dat hij voor een dergelijke oproep gemiddeld twee uur op pad is geweest. Indien gedurende deze afwezigheid de praktijk wordt gebeld, dient belanghebbendes echtgenote de telefoon aan te nemen.

4. Overwegingen

4.1. Ingevolge artikel 3.78 Wet inkomstenbelasting 2001 geldt de meewerkaftrek voor de ondernemer die aan het urencriterium voldoet en van wie de partner zonder enige vergoeding ten minste 525 uren arbeid verricht in een onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet.

4.2. Belanghebbende betoogt dat gedurende alle uren waarop hij eerste of tweede beschikbaarheidsdienst heeft, zijn echtgenote als achterwacht fungeert en dat al deze uren in aanmerking komen voor de toepassing van de meewerkaftrek. Volgens belanghebbende tellen daarvoor alle in 2.3 bedoelde uren buiten de kantooruren mee, indien hij daarop beschikbaarheidsdienst heeft. Als gevolg daarvan heeft belanghebbendes echtgenote meer dan 1750 uren meegewerkt in de onderneming, waardoor hij recht heeft op de maximale meewerkaftrek van 4% van de winst, aldus belanghebbende.

4.3. De rol van belanghebbendes echtgenote is dat zij aanwezig is in of rondom de privé-woning, dat zij de telefoon aanneemt bij afwezigheid van belanghebbende, en in voorkomende gevallen boodschappen doorgeeft aan belanghebbende dan wel de dierenarts die tweede dienst heeft. Naar het oordeel van het Hof gaat deze aanwezigheidsverplichting de wederzijdse hulp die echtgenoten krachtens de huwelijksverhouding jegens elkaar verschuldigd zijn, te boven (vgl. HR 8 januari 1997, nr. 31 509, LJN AA3209, BNB 1997/65).

4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde in hoeverre de met de aanwezigheidsverplichting gemoeide tijdsduur kan worden toegerekend aan arbeid die is verricht voor belanghebbendes praktijk. Het Hof stelt voorop dat er gedurende die uren enig verband is met de bedrijfsuitoefening van belanghebbende. De echtgenote moet immers aanwezig zijn in of rondom de privé-woning om bij afwezigheid van belanghebbende de aan de praktijk gerichte telefoontjes aan te nemen en af te handelen. Daarentegen kan de echtgenote gedurende de uren waarin zij aanwezig moet zijn, tegelijkertijd ook activiteiten verrichten die tot de persoonlijke levenssfeer zijn te rekenen, zoals het verrichten van huishoudelijke taken, het verzorgen van de kinderen en het slapen in haar eigen bed. Naar het oordeel van het Hof is de met de aanwezigheidsverplichting gemoeide tijdsduur zoveel meer verbonden met deze persoonlijke levenssfeer dan met de bedrijfsuitoefening, dat niet kan worden gesproken van uren waarin arbeid is verricht voor de praktijk van belanghebbende.

4.5. Het daadwerkelijk aannemen en beantwoorden van de telefoon kan naar het oordeel van het Hof wel als verrichte arbeid worden aangemerkt, zodat de daarmee gemoeide werkelijke tijdsduur meetelt voor de toepassing van de meewerkaftrek. Het tijdsbeslag van deze werkzaamheden is evenwel zo gering dat de echtgenote zeker niet ten minste 525 uren daaraan heeft besteed. Zelfs indien de tijdsduur in aanmerking wordt genomen die is gemoeid met de aanwezigheidsverplichting van de echtgenote bij afwezigheid van belanghebbende - dit zijn de uren waarop een eventueel telefoontje door de echtgenote moet worden aangenomen, naar eigen zeggen waren dit in 2002 in totaal ongeveer 500 uren en in latere jaren minder – dan nog wordt niet aan de norm van ten minste 525 uren voldaan.

4.6. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op het arrest HvJ EG 9 september 2003, C-151/02, in de zaak Jaeger, waarin is beslist dat ook een beschikbaarheiddienst als arbeidstijd heeft te gelden. Dat arrest is in dit geval niet van toepassing, reeds omdat daarin een arts voor het verrichten van een beschikbaarheiddienst fysiek aanwezig moest zijn in het ziekenhuis, terwijl de echtgenote van belanghebbende aanwezig dient te zijn in of rondom de privé-woning.

4.7. Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende geen recht op de meewerkaftrek. De aanslagen zijn derhalve tot een juist bedrag opgelegd.

4.8. Nu het Hof heeft geoordeeld dat de navorderingsaanslagen over de jaren 2001 en 2002 terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd, en belanghebbende voor het overige niets heeft gesteld omtrent de opgelegde boetes, gaat het Hof ervan uit dat deze terecht zijn opgelegd. Het Hof acht in dezen een vergrijpboete van respectievelijk € 300 en € 500 passend en geboden.

4.9. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

5. Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan te Arnhem door mr. A.J.H. van Suilen, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. P.M. van Schie, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2009.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (A.J.H. van Suilen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.