Gerechtshof Arnhem, 16-02-2010, BL6456, 07-00282

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector belastingrecht

nummer 07/00282

Uitspraakdatum: 16 februari 2010

Eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de heffingsambtenaar van de gemeente Apeldoorn (hierna: de Ambtenaar)

tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen (hierna: de Rechtbank) van 23 april 2007, in af-schrift verzonden op 26 april 2007, nummer 05/757, in het geding tussen

X te Z

en

de Ambtenaar

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is bij nota nr. 01 van 29 november 2004 een bedrag van € 1 023 012 gevorderd aan leges voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning.

1.2. Het bezwaar van belanghebbende is door de Ambtenaar ongegrond verklaard.

1.3. Op het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar heeft de Rechtbank het gevorderde bedrag verminderd tot € 505.

1.4. De Ambtenaar heeft hoger beroep ingesteld. Tot de stukken van het geding behoren het verweerschrift in hoger beroep met twee bijlagen alsmede de nadere stukken die op 23 december 2009 per fax van de Ambtenaar onderscheidenlijk op 24 december 2009 per fax en op 28 december 2009 van de gemachtigde van belanghebbende zijn ontvangen en telkens op dezelfde dag in kopie doorgezonden aan de wederpartij. Dezelfde nadere stukken van de Ambtenaar, waarin is vermeld dat zij rechtstreeks naar de gemachtigde van belanghebbende zijn verstuurd, zijn per post ontvangen op 28 december 2009.

1.5. Bij het onderzoek ter zitting op 6 januari 2010 te Arnhem zijn gehoord belanghebbende bij monde van A met zijn gemachtigde alsmede de Ambtenaar .

1.6. Van de zitting is het proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. De notities van de pleidooien die de gemachtigden van belanghebbende en van de Ambtenaar ter zitting hebben gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

2. Vaststaande feiten

2.1. Op 4 februari 2004 is door de afdeling Bouwtoezicht van de gemeente Apeldoorn het verzoek van belanghebbende ontvangen om vooroverleg over een bouwplan voor een onderwijs-gebouw aan de a-straat te Apeldoorn.

2.2. In de aanvraag is onder meer vermeld dat het voorgenomen bouwwerk resp. de parkeer¬garage een bruto-vloeroppervlakte van 43 280 m² resp. 15 900 m² hebben, een bruto-inhoud van 208 200 m³ resp. 44 500 m³ en een gebruiksoppervlakte van 40 000 m² resp. 15 000 m².

2.3. Op 21 april 2004 hebben B B.V. te P en C B.V. installatie-techniek te Q aan belangheb-bende offertes uitgebracht voor elektrotechnische werkzaamheden ten bedrage van € 3 683 000 resp. voor werktuigkundig installatiewerk ten bedrage van € 8 446 300. Op 30 september 2004 heeft D B.V. te R, na herziening van haar begroting, offerte aan belanghebbende uitgebracht voor bouwkundige werken ten bedrage van € 31 580 367,32, in totaal derhalve € 43 709 667, alles exclusief omzetbelasting.

2.4. Het gevorderde bedrag aan leges is door de Ambtenaar berekend en na bezwaar gehand-haafd op basis van geraamde bouwkosten van € 49 176 500 exclusief omzetbelasting en van € 58 429 000 inclusief omzetbelasting, met toepassing van de onderdelen 5.1.1 en 5.9.5.4 van de tarieventabel die behoort bij de Legesverordening 2004, vastgesteld door de raad in zijn openbare vergadering van 6 november 2003 (hierna: de Verordening).

2.5. Van de genoemde tarieventabel luidt onderdeel 5.1, voor zover hier van belang:

5.1. Bouwvergunningen

5.1.1. Het tarief bedraagt voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van een bouwvergunning, als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet: € 45,–

vermeerderd met € 8,75 voor elke € 500 bouwkosten

5.1.2. De leges ingevolge het bepaalde onder 5.1.1. worden bepaald op basis van de bouw-kosten, die naar boven worden afgerond op € 500,–.

5.1.3. In de bouwkosten is begrepen de omzetbelasting ongeacht of de belastingplichtige de omzetbelasting al dan niet op de voet van artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968 voor aftrek in aanmerking kan brengen.

5.1.4. Onder bouwkosten wordt in dit hoofdstuk verstaan de aannemingssom als bedoeld in de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V. 1989) voor het uit te voeren werk, of voor zover deze ontbreekt een raming van de bouwkosten als bedoeld in het normblad NEN 2631, uitgave 1979, of zoals dat normblad laatstelijk is vervangen of gewijzigd.

5.1.5. (…)

2.6. Een afschrift van het genoemde normblad is als bijlage 13 van het aanvullende beroep-schrift in eerste aanleg overgelegd.

3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen

3.1. Partijen houdt verdeeld,

3.1.1. of de Verordening verbindend is, en zo ja,

3.1.2. 3.1.2. het bedrag waarnaar de leges moeten worden berekend (aannemingssom of bouw-kosten), en

3.1.3. of van het gevorderde bedrag bevoegdelijk is kennisgegeven.

3.2. De Ambtenaar beantwoordt de eerste en de laatste vraag bevestigend en belanghebbende ontkennend.

3.3. Elk van de partijen heeft voor haar standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van haar afkomstige stukken.

3.4. Daaraan is mondeling, behalve de inhoud van de voormelde pleitnotities, toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.

3.5. Belanghebbende verzoekt in hoger beroep primair de uitspraak van de Rechtbank te beves-tigen en subsidiair de leges te verminderen tot een bedrag, berekend naar een geraamde bouwsom van € 43 393 025.

3.6. De Ambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vermin-dering van de leges tot een bedrag, berekend naar een aanneemsom van € 43 709 667 (‘standpunt 6’), althans van € 43 194 744 (‘standpunt 5’), althans van € 42 523 730 (‘standpunt 4’), althans van € 37 409 876 (‘standpunt 3’), althans van € 36 800 019 (‘standpunt 2’). althans van € 36 665 019 (‘standpunt 1’).

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Volgens de algemene regel van artikel 217 in verbinding met de artikelen 216 en 219, lid 2, van de Gemeentewet is de gemeenteraad autonoom in de vaststelling van het tarief van een gemeentelijke belasting. Hierop gelden slechts de beperkingen die de wet voor bepaalde belastin-gen behelst, zoals artikel 220f van die wet voor de tarieven van de onroerendezaakbelastingen. Voor de gemeentelijke leges – een recht als bedoeld in artikel 229, lid 1, onderdeel b – geldt zo’n beperking niet. De algemene regel is dus van toepassing. Voor ingrijpen van de rechter is slechts plaats indien duidelijk is dat de gekozen tariefstelling leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet op het oog kan hebben gehad. Hiervan is geen sprake bij een tarief als hiervoor onder ?2.5 vermeld.

4.2. Een tarief van € 8,75 voor elke € 500 bouwkosten, wat neerkomt op een percentage van 1,75 zonder maximum, zoals neergelegd in het aangehaalde tariefonderdeel 5.1.1, kan in het voetspoor van het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2009, nr. 43 120, LJN BI1943, niet gezegd worden willekeurig of onredelijk te zijn in de zo-even bedoelde zin. Dit wordt niet anders doordat de raad van de gemeente Apeldoorn in de legesverordening voor een later jaar wel een maximum aan de heffingsmaatstaf voor bouwleges heeft gesteld, of doordat volgens artikel 2.9, lid 3, van de in 2004 en ook thans nog niet in werking getreden Wet algemene bepalingen omge-vingsrecht (van 6 november 2008, Stb. 496) bij algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de bedragen van de rechten die door gemeenten, provincies en aangewezen bestuursorganen van het rijk kunnen worden geheven. Belanghebbende verdedigt derhalve vergeefs een tegengesteld standpunt.

4.3. Artikel 219, lid 2, voormeld verbiedt het bedrag van een gemeentelijke belasting afhanke-lijk te stellen van het inkomen, de winst of het vermogen. Van strijd met dit verbod is geen spra-ke op de enkele grond dat – naar belanghebbende stelt – zogenoemde ‘lichtere bouwvergunnin-gen’ door de gemeente Apeldoorn niet kostendekkend worden aangeboden. De overwegingen die de raad hebben geleid tot de zo-even vermelde tariefstelling – belanghebbende stelt: lichtere bouwvergunningen worden veelal ook aangevraagd door de lagere inkomensklassen – staan niet ter beoordeling van de administratieve rechter in belastingzaken. Voorts kan weliswaar een algemeen verbindend voorschrift, waaronder de onderhavige legesverordening, worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, zoals is overwogen door de Hoge Raad in zijn arrest van 7 okto-ber 1992, nr. 26 974, BNB 1993/4c*, doch het door belanghebbende gestelde bijkomende motief – het tegengaan van een stimulans tot illegaal bouwen – kan geen grond opleveren voor het oordeel dat de gemeenteraad zijn bevoegdheid om voor de voormelde tariefstelling te kiezen, heeft ge-bruikt voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven. Dat ‘de aanname dat kos-tendekkende lichte bouwvergunningen een stimulans kunnen zijn om illegaal te bouwen’ nimmer door de gemeente is getoetst, zoals belanghebbende nog aanvoert, maakt die keuze evenmin willekeurig in de door belanghebbende bedoelde zin. Ook anderszins is niet gebleken dat bij de genoemde keuze enig algemeen rechtsbeginsel zou zijn geschonden.

4.4. Belanghebbende herhaalt in hoger beroep zijn in eerste aanleg opgeworpen stelling dat de geraamde opbrengst van de leges de geraamde lasten ter zake overschrijden. De door belangheb-bende aangevoerde omstandigheid dat voor 2004 hetzelfde bedrag aan lasten is geraamd als voor 2003, is onvoldoende om de raming voor 2004 als onredelijk te bestempelen. Opmerking hierbij verdient, dat het huidige artikel 229b van de Gemeentewet is ontleend aan artikel 279 van de tot 1 januari 1994 gegolden hebbende gemeentewet, zoals dat artikel 279 is gewijzigd bij de wet van 3 juli 1989, Stb. 302 (limitering onroerend-goedbelastingen, leges en rechten). In de memorie van antwoord op het voorstel van die wet is opgemerkt: ‘Indien de gemeenten bij het vaststellen van de tarieven uitgaan van een verantwoorde raming, achten wij een incidentele overschrijding van de geraamde opbrengst niet bezwaarlijk. De kosten zullen immers ook zijn gestegen ten opzichte van de geraamde kosten. Om te voorkomen dat een incidentele meeropbrengst nu tot onverbin-dende aanslagen zou leiden (…), achten wij het gewenst dat ook in artikel 279 gemeentewet sprake is van geraamde opbrengsten en van geraamde uitgaven. Deze wijziging wordt door middel van de bij deze memorie gevoegde nota van wijziging in het wetsvoorstel aangebracht.’

4.5. Belanghebbende stelt weliswaar aan de orde of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeente-wet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde ‘lasten ter zake’ hebben over-schreden, doch enkel ervan uitgaande dat in de gemeentebegroting voor 2004 rekening zou zijn gehouden met zijn bouwvergunningaanvraag en een daaraan verbonden legesopbrengst van € 175 000. Dat uitgangspunt is evenwel onjuist. Bijlage 11 van het beroepschrift in eerste aanleg, waarop belanghebbende die twijfel grondt, is immers niet de begroting voor 2004 doch de con-cernjaarrekening 2004. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968, kan in dezen dan ook niet van de Ambtenaar worden verlangd dat hij nader inzicht verschaft in de ramingen van lasten en opbrengsten van de Verordening.

4.6. Dit wordt niet anders doordat belanghebbende uit het rapport van de Rekenkamercommis-sie Apeldoorn van maart 2006 (bijlage 16 van de repliek in eerste aanleg) afleidt, dat enkele onttrekkingen uit de ‘egalisatievoorziening legestarieven (vreemd vermogen) via storting in reserves (eigen vermogen) werden benut voor zaken die geen relatie hadden met de behandeling van bouwaanvragen’. Uit dat rapport valt wel op te maken dat de raad besloten heeft bij de meer-jarenbegroting 2003-2007 in totaal € 1,6 miljoen aan de in het jaar 2000 ingestelde egalisatiere-serve te onttrekken, doch niet hoe dat bedrag is besteed. Het stond de raad daarbij vrij daaraan de bestemming te geven die hem goeddunkt. Daartegenover voert de Ambtenaar bij pleidooi in hoger beroep aan en acht het Hof aannemelijk, dat het gehele genoemde bedrag in 2003 is be-steed aan het project Zuiderpark, dat die besteding aldus niet van invloed heeft kunnen zijn op de lastenraming voor 2004, dat de saldi van de egalisatiereserve in de jaren 2002 en 2003 slechts zijn afgenomen en dat in de begroting voor 2004 geen toevoeging aan die reserve is opgenomen. Voorts voert hij met juistheid aan, dat de bestemming van in voorgaande jaren gevormde reserves geen verband behoeft te houden met de gemeentelijke taken waarop die reserves konden worden gevormd.

4.7. Overigens wijst belanghebbende geen concrete posten in de desbetreffende raming aan waarvan hij betwijfelt of deze zijn aan te merken als ‘lasten ter zake’.

4.8. De overige klachten van belanghebbende over de tariefstelling van de leges voor bouwver-gunningen kunnen hem niet baten. De aard van besluiten die algemeen verbindende voorschriften op het gebied van belastingheffing inhouden, brengt immers mede dat zulke besluiten in het algemeen niet worden genomen om mogelijk tegengestelde maatschappelijke belangen te orde-nen, doch om te voorzien in bekostiging van taken die de gemeentelijke overheid zijn opgedra-gen.

4.9. Vraag ?3.1.1 wordt dus bevestigend beantwoord.

4.10. Bij de beoordeling van geschilpunt ?3.1.2 moet worden vooropgesteld, dat met de aanne-mingssom in de zin van het onder ?2.5 weergegeven tariefonderdeel 5.1.4 kennelijk niet alleen wordt gedoeld op de aannemingssom die bekend is wanneer de aanvraag in behandeling wordt genomen maar ook op die welke bekend is wanneer naderhand de daarvoor verschuldigde leges worden geheven. Nu van het gevorderde legesbedrag is kennisgegeven bij nota van 29 november 2004, kunnen de sommen waarvoor de onder ?2.3 genoemde bedrijven zich in april (C en B) onderscheidenlijk september (D) 2004 bereid hadden verklaard (ieder hun deel van) het uit tot stand te brengen bouwwerk uit te voeren, gezamenlijk worden beschouwd als de aannemingssom.

4.11. Belanghebbendes standpunt dat de bouwkosten bij gebreke van een bekende aannemings-som moeten worden geraamd aan de hand van de genoemde NEN-norm, wordt derhalve verwor-pen.

4.12. De Ambtenaar heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat op het totaal van de aannemings-sommen ten bedrage van in totaal € 43 709 667, de posten bouwrijpmaken (€ 252 809), CAR-verzekeringen (€ 77 000 en € 5 000) en aansprakelijkheidsverzekering (€ 63 000) in mindering moeten worden gebracht, nu deze niet tot de bouwkosten horen.

4.13. Het Hof is van oordeel dat verder nog de bedragen in mindering moeten worden gebracht die betrekking hebben op de inrichting die niet dienstbaar is aan het gebouw op zichzelf, maar die nodig is voor het functioneren als onderwijsinstelling. Dit uitgangspunt brengt mee, naar tussen partijen niet in geschil is, dat de bouwkosten € 42 523 730 (‘standpunt 4’) bedragen. Nu daarin de bedragen aan CAR-verzekeringen (€ 77 000 en € 5 000) en aansprakelijkheidsverzekering (€ 63.000) zijn begrepen, dienen deze daarop nog in mindering te worden gebracht. Het bedrag op basis waarvan de leges moet worden berekend, dient derhalve te worden bepaald op € 42 443 730 (excl. omzetbelasting).

4.14. Dit bedrag moet worden verhoogd met het tarief van de omzetbelasting, dat naar luid van artikel 9 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in 2004 19 percent heeft bedragen. De hierop betrekking hebbende bepaling in tariefonderdeel 5.1.3 is niet onverbindend, zoals volgt uit rechtsoverweging 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2006, nr. 39 999, LJN AS4911. De heffingsmaatstaf moet derhalve worden berekend op € 50 508 039 en de leges met inachtneming van tariefonderdeel 5.1.2 bijgevolg op (50 508 500:500=101 017× € 8,75 ofwel) € 883 898,75, vermeerderd met € 45 en met het tarief van € 460 volgens het onbetwist toepasse-lijke tariefonderdeel 5.9.5.4, in totaal derhalve op € 884 403,75.

4.15. Vraag ?3.1.3 tenslotte wordt bevestigend beantwoord. In het midden van de legesnota is vermeld: ‘Tegen deze aanslag kunt u binnen 6 weken na dagtekening schriftelijk bezwaar maken bij het hoofd van de afdeling Belastingen (…) Apeldoorn’. Overeenkomstig hetgeen is overwo-gen in het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2002, nr. 36 726, LJN AE3829, onder 3.3.4, kan in die vermelding besloten worden geacht dat van het gevorderde bedrag kennis is gegeven door, althans namens, degene die als heffingsambtenaar is aangewezen bij besluit van het college van burgemeester en wethouders dat op 1 juli 2003 in werking is getreden en waarvan een afschrift is overgelegd als bijlage 4 van de brief van de Ambtenaar aan de Rechtbank van 29 september 2005. Dit wordt niet anders doordat in het briefhoofd van de legesnota naast het logo van de gemeente Apeldoorn is afgedrukt: ‘Ruimtelijke Ordening en Wonen’. De grief dat de aanslag onbevoegd zou zijn vastgesteld, faalt dus.

5. Slotsom

Bij de uitspraak van de Rechtbank is ten onrechte het gevorderde bedrag verminderd tot € 505. Die uitspraak en de uitspraak van de Ambtenaar kunnen niet in stand blijven.

6. Kosten

De proceskosten van belanghebbende in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2? € 322 ?1,5= € 966 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en op de reis en verblijfkosten van A in wiens persoon belanghebbende ter zitting is verschenen, begroot op € 22.

7. Beslissing

Het Gerechtshof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;

– vernietigt de uitspraak op bezwaar ;

– vermindert het aan leges gevorderde bedrag tot € 884 403,75;

– veroordeelt de Ambtenaar in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 988.

Tegen deze uitspraak kunnen de belanghebbende en het college van burgemeester en wethouders binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

postbus 20303, 2500 EH Den Haag

(bezoekadres: Kazernestraat 52).

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassa-tie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.